תכנון מהלכים עסקיים הנו חלק מחירויות היסוד במדינה דמוקרטית בה רשאי האזרח, כחלק מזכויותיו הבסיסיות לכלכל את צעדיו כרצונו, במסגרת החוק הקיים. אך טבעי הוא שנישום יכלכל את צעדיו בהתאם ליתרונות המס שינבעו לו מפעולותיו, ויפים לעניין זה דבריו של השופט ויתקון בע"א 262/65 מנהל מס שבח מקרקעין ת"א נ' תמיר:

באנגליה, נדחתה גישתו של הלורד דנינג, שופט בית הלורדים, שטען כי מחובתו של בית המשפט להלחם בתכנון המאפשר למשלם מס להעביר על שכם אזרחים אחרים את החלק הצודק בנטל המס. לנגד עיני השופטים שסירבו לקבל גישה זו, עמד החשש מחקיקה שיפוטית.

החשש מחקיקה שיפוטית, הווה גורם מכריע בשיקוליו של בית המשפט העליון בישראל גם כן. בדונו בסוגיה התייחס לכך השופט ויתקון בע"א 217/95 כהן נ' פ"ש גוש דן באמרו:

גישה זו ננקטה על ידי בית המשפט גם בעמ"ה 82/94 בי-גוד מיכל נ' פשמ"ג, שם נדונה שאלת קיזוז הפסדים שנצברו בחברה טרם הפיכתה לחברה משפחתית.

(ההגדשות אינן במקור)

לדעתנו, כל עוד הפעולה שמבצע נישום הנה אמיתית, והאלטרנטיבה הנבחרת הנה לגיטימית ומוכרת על ידי המחוקק, אין לפסול השלכות הפעולה מטעמי מלאכותיות. ניצול אמיתי של יתרונות הנובעים מהוראת דין מפורשת, אינו משום עסקה מלאכותית או בדויה.

גישה דומה ניתן לזהות בפסיקת בית המשפט העליון בע"א 604/78 רפפורט נ' מנהל מס שבח, שם התייחס בית המשפט לתרומתה של התנהגות מכוונת מצד הנישום אשר על מנת לעמוד במבחן השימוש בדירה למגורים "משך רוב ימות השנה" ולזכות בפטור על דירת מגורים כנדרש בחוק באותה תקופה, טען כי קרובו, חייל בצה"ל, התגורר בדירה משך ששה חדשים ומספר ימים, וקבע:

מחלוקת באשר ללגיטימיות תכנון המס אינה ייחודית לימנו אנו. כבר בימי חז"ל, התלבטו חכמים בסוגיית העורמה במשפט העברי, הקרובה במהותה לתכנון מס. השופט אנגלרד שואב מסוגיה זו לענייננו בע"פ 1182/99 אליהו הורוביץ ואחרים נ' מדינת ישראל:

לסיכום, מפסקי הדין שהובאו לעיל עולה ההלכה כי נישום המכוון התנהגותו ומתכנן עסקאותיו תוך ניצול הוראות החוק ומנגנונים לגיטימיים לשם הפחתת מס, אינו פועל באופן מלאכותי כי אם בפעולת הנתפסת כמחויבת המציאות. קיום פרצה בהוראות הדין, עניין היא למחוקק לתקנה בתיקון צופה פני עתיד, ואין לפסול תכנוני מס המעוגנים בדין הקיים.

__________________