אותה מדיניות של הגנה על רוכשי דירות במציאות הישראלית המגוונת מצאה ביטוי גם בפסיקה שקבעה, כי אין לראות בחוזה מכר של דירה, הסכם להספקתו של מצרך מן השורה. מדובר בנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא.

ככלל, מתקשר קבלן עם בעל מקרקעין בעסקה המכונה עסקת קומבינציה. מעצם טיבה, עסקת הקומבינציה היא עסקה ארוכת טווח ונתונה בשל מורכבותה, לסיכונים. כחלק מהעסקה, מתחייב הבעלים להעביר לידי הקבלן חלקים מזכויותיו בקרקע על מנת שזה יקים על המקרקעין בניין. הדירות העתידות להיבנות בבניין ימסרו בחלקן לבעל הקרקע ובחלקן ימכרו על ידי הקבלן לאחרים. להבטחת זכויותיהם של הקונים העתידיים מסכים בעל המקרקעין לרישום הערות אזהרה על המקרקעין.

למרות שאין כל קשר חוזי בין הרוכש לבעל המקרקעין, מציע פרופ' אוריאל רייכמן במאמרו "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" להכיר בקיומו של יחס משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין הקונה, מאחר והערת האזהרה היא היוצרת בין בעל המקרקעין קשר ישיר עם הקונה.

מה היא דינה, אפוא, של הערת האזהרה שנרשמה כדין לטובת רוכשי הדירות כאשר החוזה שבין בעל המקרקעין לקבלן מתבטל ומהו היקף ההגנה שהיא מעניקה, אם בכלל, לרוכשי דירות מקבלנים שהתקשרו בהסכם קומבינציה?

בתי המשפט פסקו, כי אין בביטול הסכם הקומבינציה, כשלעצמו, כדי לבטל את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הקונים, ואין בביטול ההסכם כדי לבטל את הזכויות שנתגבשו בידי רוכשי הדירות, שרכשו את אשר רכשו, על יסוד ההסכם בין בעל המקרקעין לבין הקבלן. דינן של הערות האזהרה יחרץ עת יתבררו הזכויות ההדדיות של כל הצדדים לעסקה המשולבת ועד אז יכולות לעבור שנים רבות של התדיינויות משפטיות בערכאות השונות.

שאלה נוספת שלגביה נחלקו הדעות בפסיקה היא שאלת מעמדה הבעייתי של הערת האזהרה והאם היא "זכות עצמאית קניינית במקרקעין" לכל דבר.

השאלה התעוררה לראשונה בבר"ע 178/70 שם קבע השופט לנדוי, כי רישום ההערה מעניק, לצד הזכאי על פיה, הגנה מעין קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העסקה נשוא ההתחייבות.

בע"א 68/76 נטה השופט חיים כהן לראות בהערת אזהרה זכות מעין קניינית במקרקעין. באמרת אגב של השופט לנדוי באותו פסק דין נקבע כי מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) אך מצד שני אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין. כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין. זוהי אפוא זכות שלילית שנועדה למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהו.

במאמרו המקיף של פרופ' רייכמן, "הערות האזהרה, מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" אומר המחבר המלומד כי לדעתו אין לראות בהערת האזהרה זכות במקרקעין. ההגנה היא טכנית במהותה וכל מה שההערה משיגה הוא מניעה מאחרים לרכוש עדיפות.

במאמרו "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" קובע פרופ' א. פרוקצ'יה, כי הערת האזהרה לא הוגדרה כזכות קניינית בסעיפים 1 עד 5 לחוק המקרקעין (בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה).

לנוכח ריבוי פסקי הדין שניתנו בנושא עסקות קומבינציה והערות אזהרה, ניתן אפוא לראות, כי הערת האזהרה אינה מקנה בידי הרוכש הגנה ממשית. הרוכש נאלץ לבקש את סעדיו מבית המשפט, תוך כדי ניהול דיונים ארוכים וממושכים המותירים אותו, באותה עת, ללא דירה, וללא כספי הרכישה.

הוראות חוק המכר דירות קובעות, כי בטוחה אחרת להבטחת כספי הרכישה, במקרה שניתן ליווי בנקאי, הינה ערבות בנקאית מן הסוג המכונה "ערבות חוק המכר". ערבות זאת באה להבטיח עניין אחד בלבד והוא מסירת הדירה לרוכש.

לנוכח לשונו של סעיף 2 (1) לחוק המכר (דירות) לא נועדו הערבויות להבטיח את הרוכש מפני "סתם" מצב של אי העברת החזקה או הבעלות בדירה כמוסכם (ואפילו נבע הדבר מהפרה יסודית של החוזה שבין הצדדים) אלא רק במקרה בו לא יוכל הרוכש לגרום לכך, שזכויות החזקה או הבעלות בדירה תועברנה לו, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע או מחמת צו לקבלת נכסים, או פירוק או צו למינוי כונס נכסים (לרבות מפרק או כונס נכסים זמני) שניתנו נגד המבקש או נגד בעל הקרקע.

על מנת שהרוכש יהיה זכאי לממש את הערבויות שבידו צריך שתתקיים אחת מן הסיבות המנויות בחוק המכר ובכתב הערבות.

במרבית המקרים הערבות הבנקאית מנוסחת באופן כזה שהבנק המלווה ממעיט מאחריותו ומהיקף הערבות ונותן בידי הרוכש מסמך ארוך ומסורבל, המכיל סייגים והתניות לרוב, לטובת הבנק. מצינו, שאכיפתו של כתב הערבות כמו גם הערת הזהרה הינן בטוחות שתצרכנה פנייה לערכאות.

לעומתם, הערבות הבנקאית האוטונומית אינה חלופה המצויה בחוק המכר, אך המחברת ממליצה להפוך אותה לחלק מהפרקטיקה של רכישת דירה חדשה מקבלן.

למן ימיו של פסק הדין בע"א 340/78 איליט בע"מ נגד אלקו בע"מ ועד ימינו אלה חוזרים ונותנים בתי המשפט תוקף כמעט מוחלט לערבויות בנקאיות אוטונומיות. כחוט השני עוברת בפסיקה ההלכה כי ערבות בנקאית מסוג זה, שאינה אלא התחייבות לשיפוי, מנותקת מעצם מהותה מעסקת היסוד ומטרתה להעמיד לזכות הנהנה כסף על פי דרישה, בלי כל קשר לשאלה האם מגיע לו הכסף גם על פי עסקת היסוד, למעט החריגים של זיוף או מרמה.

עניינה של הערבות הבנקאית האוטונומית הינה בהתחייבותו של בנק (הבנק הערב) כלפי פלוני, לשלם לפלוני סכום הנקוב באותה התחייבות אם יימסר לבנק מסמך - כאמור בהתחייבות - שיש בו כדי להעיד כי מבקש ההתחייבות (הערבות) לא קיים חיוב מסוים.

שניים הם מאפייניה של הערבות הבנקאית, "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". מאפיינה העיקרי של הערבות הבנקאית הוא באוטונומיות - בעצמאות - שבה, ביחסה לעסקת-היסוד שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. קרי, עיקרה של הערבות הבנקאית האוטונומית הוא בניתוק בינה לבין עסקת היסוד. די לו לנערב כי ימלא אחר התנאים הפורמליים-הדווקנים הקבועים בכתב הערבות - בלא קשר פרטני לעסקת-היסוד כדי שיזכה לקבל תשלום מן הבנק. בצד "עיקר העצמאות" של הערבות הבנקאית, ניצב "עיקר ההתאמה", כלומר עיקר ההקפדה על קיום התאמה בין המסמכים המוצגים לבנק לקבלת תשלום הערבות לבין המסמכים הנדרשים בכתב הערבות. וכשם שעיקר העצמאות נועד להגן על הנערב, כן עקרון ההתאמה נועד להגן על מבקש הערבות.

ערבות זאת קלה למימוש לעין ערוך מהחלופות המצויות בחוק המכר. יתרונותיה נעוצים בכך שהיא בטוחה טובה יותר מהערבות הבנקאית הרגילה ואכיפתה קלה יותר לנוכח ההלכות הרבות שנפסקו עד היום ושאכפו את ביצועה.

לסיכום, הנני ממליצה בפני רוכשי דירות מקבלן לדרוש ערבות בנקאית אוטונומית על פני הערבות הבנקאית של חוק המכר.

______________