הנטייה הרווחת בקרב ציבור השמאים הינה לקבל את חוזי החכירה כ"גזורים מעור אחד", המובילה בהכרח לכך שלבנו גס ב"אותיות הקטנות - " ולא היא. לא רק שיש הבדלים מהותיים בין שלושת סוגי החכירות הגדולות (מינהל מקרקעי ישראל, רשויות מקומיות ומוסדות דת לא יהודיים), אלא שיש לעתים הבדלים מהותיים בין סוגי וחוזי החכירות של אותו גוף עצמו. עד כאן הדברים ידועים ואין חולק.

הנושא מתחיל להיות סבוך כאשר נכנסים לעובי הקורה ומעיינים (מתוך סקרנות או שעמום) בפרטי החוזה, בסעיפיו הקטנים ובתת הסעיפים הנראים כה תמימים ושגרתיים. הקורא הסקרן ימצא על פי רוב תמורה לזמן שבזבז לכאורה על עיון מדוקדק בפרטי חוזי החכירה. ההבדל בין השומה היותר טובה ונכונה לבין השומה האחרת נעוץ, בדרך כלל, במצע העובדתי שכל אחת מהשומות נסמכת עליו ולאו דווקא בהבדלים בערכי השווי) והמסקנות השמאיות הנובעות מהן.)

פרטי תנאי חוזי החכירה הינם חלק מאותו מצע עובדתי שבו אנו מחויבים על פי חוק שמאי המקרקעין ותקנותיו (אתיקה מקצועית), התשכ"ו -1966, תקנה 16(1), ברם, גם ללא קשר לחיוב החוקי לעבודתנו, יש את הציווי הענייני שהוא אף חשוב יותר.

לעתים קרובות אנו מוצאים עצמנו "מותקפים" על ידי עמיתנו עורכי הדין והמשפטנים (לרבות שופטים), על כי בהתייחסותנו לפרטי חוזי החכירה אנו חודרים(!!) ל"היכל המשפט" ולתחומים לא לנו, כמו במקרה המתואר להלן. ברם, קריאתי יוצאת בזה לחברי וחברותי השמאים והשמאיות ש"מתקפה" כאמור לא תרתיע אותנו מלעשות את עבודתנו נכונה ובמלואה - ואם בכך תרמתי, אז יש לכך חשיבות מעל לכל המאמר דנן, חשוב ומעניין ככל שיהיה.

הנכס נשוא האירוע הינו בית מלון "מרינה" (המוכר גם כמלון "סנטון") לחוף ימה של העיר בת-ים. לנכס היסטוריה ארוכה מאז נבנה בשנות ה - 70 על ידי חברת פאן-לון (שכבר אינה קיימת עוד) ובאחד מגלגוליו נרכש ע"י היזם והמלונאי מר חיים שיף.

לימים נכנסה החברה לכינוס נכסים, לרבות הנכס האמור, והפרשה כולה על היבטיה השונים נדונה בפני בית המשפט המחוזי (ת"א 86/1474,85/4909 המר' 90/13088) ובית המשפט העליון (ע"א 91/1902). בפרשה היו מעורבים צדדים רבים ושורת עורכי דין ושמאים מכובדים מטעמם. אחת השאלות שנתבררו בפני ביהמ"ש היתה השאלה הבאה - המחולקת לשלוש תת שאלות - כדלקמן:

1. האם - כפי שנאמר בכתב הבקשה - קיימות זכויות בניה נוספות למלון מרינה בת-ים?

2. האם - כפי שנאמר בכתב הבקשה - זכויות אלה שייכות לחוכר ואם לא למי הן שייכות (קרי: סנטון אימוביליאן בע"מ)?

3. באם יימצא כי הזכויות הן אכן של החוכר, מה שוויין (בהתייחס לחוות הדעת של שמאי פלוני)?

בהקשר לנושא העיקרי של מאמר זה סעיפים 1 ו - 3 אינם רלבנטיים. באשר לסעיף 1, לא היתה מחלוקת בין השמאים לגבי עצם קיומן של אפשרויות בניה נוספות מההיבט התכנוני. באשר לסעיף 3, הרי שאין עניין של ממש לדון ברמת מחירי מקרקעין במסגרת זו. השאלה המעניינת מהבחינה השמאית עקרונית הינה כמובן השאלה השניה המנויה לעיל. התשובה נעוצה, מטבע הדברים, בחוזה החכירה ובתנאיו. נתוני חוזה החכירה הינם כדלקמן: חלקה 91 (חלק) בגוש 7120 (מגרש 2 בתב"ע 79א') הינה בבעלות מינהל מקרקעי ישראל.

א. בתאריך 70.10.11 נחתם חוזה פיתוח בין המינהל לחברת פן אמריקן בע"מ להקמת בית מלון בחלקה הנדונה.

ב. בדצמבר 1978 נחתם חוזה חכירה (להלן "חוזה החכירה המקורי") כדלקמן: תקופת החכירה 49 שנים החל מיום 70.3.17 וכלה ביום 2019.3.16 ואופציה לתקופה נוספת של 49 שנים.

מטרת החכירה : הקרקע מוחכרת לחוכר לתקופת החכירה למטרת בית מלון.

דמי חכירה : שולמו דמי חכירה ראשונים (דח"ר) חד פעמיים בשיעור של %80 מהערך היסודי של המגרש ומשולמים דמי חכירה שנתיים בשיעור של %1 מהערך היסודי של המגרש.

על פי נתונים שגרתיים אלה, ניתן היה להגיע למסקנה כי כל זכויות הבניה שבמגרש הוחכרו ליזם, כפי שאכן קורה במרבית המקרים. דא עקא שלחוזה היה נספח '(אותיות קטנות') של "תנאים מיוחדים" שבסעיף 28 שלו נאמר כהאי לישנא:

"ערך היסודי ודמי החכירה היסודיים של המגרש, לפי חוזה זה, מבוססים על שטח קרקע של 920,9 מ"ר ובניה של 286 חדר. הוסכם בין הצדדים, כי אם החוכר ירצה להשתמש במגרש והבניין שהוקם על המגרש לייעוד או שימוש אחר ו/או להגדיל את ניצולו מעל למפורט לעיל בתוכנית בניין העיר הקיימת לתחילת החכירה, יהיה עליו לקבל על כך את הסכמתו, מראש ובכתב, של המחכיר. עם קבלת הסכמתו של המחכיר יהיה על החוכר לשלם למחכיר את התמורה, כולל ערך יסודי ודמי חכירה יסודיים, כפי שייקבעו על ידי המחכיר על בסיס הערכת השמאי הממשלתי לתאריך הגשת תוכניות הבניה הנדרשות."

על פי האמור, נראה שלא ניתן אלא להגיע למסקנה האחת והיחידה האפשרית והיא: "בהתאם לחוזה החכירה המקורי, החכיר הבעלים (קרי: מינהל מקרקעי ישראל) זכויות לבניית 286 חדר בלבד וזאת בהתאם להיתר בניה שהוצא. יתרת זכויות הבניה לא הוחכרה מעולם ולכן אינה נכללת בזכויות החכירה של החוכר הנוכחי ו/או מי מהחוכרים שקדמו לו. לאור האמור, נראה לח"מ כי אין מקום ו/או צורך לדון בשאלת שוויין של הזכויות הנוספות, שכן שאלה כאמור אינה רלבנטית כלל בנסיבות הנוכחיות." למסקנה זו הגיע הח"מ בחוות דעת שהוגשה כאמור לביהמ"ש המחוזי.

יוטעם, כי למסקנה דומה הגיע גם השמאי מטעם הכונס, אך ככל הנראה לא בוטאה בצורה כה מפורשת ואילו בשומות האחרות שהונחו בפני ביהמ"ש כלל לא נחקרו הזכויות לעומקן.

בעת החקירה של הח"מ על חוות דעתו, העיר ביהמ"ש לח"מ - בנימה לא מוסתרת של אי שביעות רצון על "חדירת השומה לתחום המשפטי", שכן התייחסות בשומה לחוזה החכירה ותנאיו עלולה להתקבל כפרשנות משפטית רחמנא ליצלן. למרבית הצער, נאלץ הח"מ להגן בתקיפות בפני ביהמ"ש על חובתו המקצועית של שמאי מקרקעין לדעת את פרטי חוזה החכירה, שהם הם הקובעים את שווי זכויות הצדדים. על אף הביקורת, קיבל בית המשפט בסופו של דבר את הניתוח והעמדה שהציג הח"מ, לפיה שוויין של זכויות החוכר נובעת מתנאי חוזה החכירה. ברם, התמיכה העיקרית לעמדה ארוך ומנומק באומרו: המקצועית האמורה באה דווקא מבית המשפט העליון בפסק דין

"בית המשפט העדיף את שומתו של השמאי ירמיהו אלוני, אשר מונה על ידי הכונס, על פני שומתו של השמאי אשר העיד מטעם המערער. בהסתמך על שומתו של מר אלוני נקבע, כי שווי הזכויות הנוספות מגיע כדי סך $ ,875000,1, אלא שעל פי המותנה בחוזה החכירה, ניצול הזכויות כפוף לתשלום של דמי חכירה למינהל בשיעור של %80 משווי הזכויות."

בהמשך נאמר בפסק הדין כדלקמן: "על פי החלטתנו, חזר בית המשפט קמא ודן בשאלת גובה התשלום שבמועד אישור העסקה על ידי בית המשפט היה על הקונים לשלם למינהל תמורת הסכמתו לניצול זכויות הבניה הנוספות. בהחלטתו המשלימה מיום 95.11.20, שניתנה לאחר גביית ראיות, קבע בית המשפט כי התשובה לשאלה שעמדנו בפניו מצויה בהוראות חוזה החכירה, וכי מאלו עולה "כי החוכר החפץ בניצול זכויות הבניה הבלתי מנוצלות בנכס, צפוי היה להידרש לשלם תשלום חד פעמי בסך של %80 משווי הזכויות למינהל ותשלום שנתי בסך של %5 מ - %20 הנותרים."

ומוסיף בית המשפט ומחזק את הדברים באומרו: "ניצול הזכויות הנוספות טעון תשלום למינהל בשיעור הקרוב למלוא שוויין. משמעות הקביעה היא, כי מה שקיבלו הקונים במסגרת העסקה אינן זכויות בניה קנויות אך בלתי מנוצלות, אלא ברירה ("אופציה" בלשון השופט המלומד) לרכישת זכויות בניה. אכן, אם ירצו לממש את זכויות הבניה, יוכלו לעשות כן, אלא שמימוש הזכויות טעון בהסכמת המינהל והואיל והסכמה לכך מעולם לא נרכשה, יהיה על הקונים לרכשה בתשלום תמורה מלאה על פי תנאי חוזה החכירה."

בנושא זה ניסה מי שניסה לטעון כי מאחר וקיים חוזה חכירה שבו שולמו %80 דח"ר, הרי שמן ההגיון כי בעבור רכישת תוספת זכויות ישולמו לא יותר מ - %40 משוויין, כמקובל בתשלום דמי היתר. (במאמר מוסגר יצוין, כי למרבית הפלא דווקא נציגי מינהל מקרקעי ישראל לא סברו שזכויות הבנייה שייכות למינהל במלואן והציגו עמדה מוזרה שלא זכתה לאהדת בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון.)

על טענה זו קבע ביהמ"ש מפורשות כדלקמן: "אף טענה זו דינה להדחות. בצדק ציין בית המשפט קמא (בהחלטתו המשלימה), כי לעניין שיעור התשלום "יש להבחין בין תשלום דמי היתר למינהל, המשולמים בגין ניצול זכויות בניה "חדשות", שלא נכללו בתב"ע המקורית, לבין תשלום דמי חכירה יסודיים, כקבוע בחוזה החכירה בגין ניצול זכויות בניה בלתי מנוצלות." הניצול של זכויות בניה "חדשות - " משמע זכויות הנובעות מתוכנית מתאר שאושרה לאחר כריתתו של חוזה חכירה - טעון תשלום "דמי היתר" למינהל; ובהעדר תנייה בחוזה החכירה המורה על שיעור אחר, חלה על כך החלטת מועצת מינהל מקרקעי ישראל (מס 402 '), לפיה זכאי המינהל לתשלום דמי היתר בשיעור של %40 מתוספת הערך לקרקע. ואולם בעניינינו אין המדובר בזכויות בניה "חדשות", אלא בזכויות בניה שהיו קיימות בתוכנית המתאר המקורית (שקדמה לחוזה החכירה) ושהחוכר המקורי - מתוך שבחר שלא לנצלן - לא שילם למינהל כל תמורה בגין הסכמתו לניצולן. בכגון דא, אין כל תחולה להחלטת מועצת המינהל, המחייבת בתשלום "דמי היתר", והמינהל זכאי לדמי חכירה על פי המותנה בחוזה החכירה.

ומה מורה חוזה החכירה נשוא ענייננו? בסעיף 6 לחוזה החכירה התחייב החוכר לשלם למינהל דמי חכירה בשיעור של %80 מן "הערך היסודי" (קרי: השווי) של המגרש ביום מסירתו לחזקתו ו"דמי חכירה יסודיים" בשיעור של %5 לשנה משוויים של %20 הנותרים. בסעיף 28 לחוזה החכירה הותנה במפורש, כי ה"ערך היסודי ודמי החכירה היסודייםשל המגרש מבוססים על שטח קרקע של 920,9 מ"ר ובניה של 286 חדר" וכי "אם החוכר ירצה להשתמש במגרש ובבניין שהוקם על המגרש ליעוד או שימוש אחר ו/או להגדיל את ניצולו מעל למפורט לעיל בתוכנית בניין העיר הקיימת לתחילת החכירה, יהיה עליו לקבל את הסכמתו מראש ובכתב של המחכיר" וכי "עם קבלת הסכמתו של החכיר יהיה על החוכר לשלם למחכיר את התמורה, כולל ערך יסודי ודמי חכירה יסודיים, כפי שייקבו על ידי המחכיר על בסיס הערכת השמאי הממשלתי לתאריך הגשת תוכניות הבניה החדשות".

משמעות הדבר - על פי חוזה החכירה - היא, כי בגין ניצול זכויות הבניה הנוספות יהיה המינהל זכאי לתשלום דמי חכירה חד פעמיים בשיעור של %80 משווי הזכויות במועד בו יבקשו הקונים (אם יבקשו) לנצלן. נמצא שלקביעת בית המשפט קמא, לעניין גובה התשלום שיהיה על הקונים לשלם למינהל בגין ניצול זכויות הבניה הנוספות, מצוי עיגון ברור בחוזה החכירה."

מהאירוע המתואר ניתן להפיק מספר לקחים שחמשת החשובים בהם (לדעתי) הינם כדלקמן:

1. לימוד מדוקדק של העובדות והנתונים הבסיסיים של הנכס והזכויות בו, לרבות עובדות העולות מקריאות מסמכים משפטיים למיניהם.

2. דיווח מלא בחוות הדעת של העובדות והשתתת תוצאות השומה על עובדות אלה.

3. שומה שאיננה מושתתת על מלוא העובדות והנתונים, חייבת לכלול הצהרת שמאי כי כך הונחה על ידי עורך הדין המנהל את התיק.

4. עמידה איתנה על החובה המקצועית להתייחס לחוזים הקשורים בנכס ובזכויות הצדדים ולהשתית השומה על הזכויות הנובעות מחוזים אלה.

5. במקרים בהם נקבע מפורשות בחוזה החכירה כי זכויות החוכר מתייחסות להיקף מוסכם של זכויות בניה, כאשר תוספת לזכויות הבניה מותנית בתשלום מלוא השיעור, חייב החוכר ברכישת זכויות אלה במלוא שיעור דמי החכירה הראשוניים, לפי תנאי החכירה.