ת"א 14432/00 1 . הומגה נדל"ן בע"מ 2 . עוז סמדר נ ג ד ברק עינת בית משפט השלום בתל אביב-יפו בפני כב' השופטת דורית קוברסקי [14/10/2002] בשם התובעים - עו"ד יוגב בשם הנתבעת - עו"ד שביט פסק דין בפני תביעה לתשלום דמי תיווך בשיעור 2% בצירוף מע"מ כחוק ממחיר העסקה. א. העובדות 1. התובעת 1 הינה חברה מאוגדת, אשר בתקופה הרלוונטית פעלה כבעלת זיכיון ותחת השם המסחרי "סנצ'ורי 21 הומגה"' למתן שירותי תיווך בעסקי נדל"ן". התובעת 2 הינה מתווכת מקרקעין ושלוחה של התובעת 1 אשר ביצעה את פעולת התיווך. 2. הנתבעת פנתה אל התובעת בבקשה כי תמצא עבורה דירה וחתמה על הזמנה ליד פרטי הדירה ברח' אמנון ותמר 7 הרצליה (להלן: "ההזמנה") נספח א' לתביעה. 3. אין חולק כי הנתבעת לא חתמה ליד חתימת הלקוח בתחתית התנאים וזאת בשל העובדה שלא היתה הסכמה בין הצדדים על שיעור שכר תיווך בגובה 2% כאמור בסעיף 5 א' להזמנה (פרוטוקול עמ' 3 שורות 8-7 ו- 12-10 עמ' 5 שורות 17-15 ושורות 26-25). כמו כן אין חולק שהנתבעת הגיעה וראתה את הדירה באמצעות התובעת 2 (פרוטוקול עמ' 5 שורה 18 ותצהיר הנתבעת נ/1 סעיפים 6-5).   ב. טענות הנתבעת לטענת הנתבעת התובעת לא זכאית לשכר תיווך הואיל ולא עמדה בדרישת החוק והתקנות כאמור בסעיף 14 לחוק המתווכים במקרקעין התשנ"ו – 1996 (להלן: "החוק"), לא היתה "הגורם היעיל" להתקשרות הצדדים והפרה את סעיף 8 לחוק באי גילויה עובדות מהותיות ביחס לדירה. אדון בטענות אלה אחת לאחת.   ג. דרישות החוק והתקנות סעיף 9 (א) לחוק קובע: "מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. סעיף 14 לחוק קובע: "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת הלקוח אם נתקיימו כל אלה: (1) הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20. (2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9. (3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב. תקנה 1 לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב) השתנ"ז – 1997 קובעת: "בהזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין לפי סעיף 9 (א) לחוק יכללו לפחות הפרטים הבאים: (1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח. (2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה כגון: "שכירות", "מכירה". (3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך. (4) מחיר העיסקה המבוקשת בקירוב. (5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה והאם המחיר לפי אחד מאלה – כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה – 1975".  לטענת התובעת בסיכומיה יש לראות בהעלאת טענות באשר לרשיון התיווך וחתימת הנתבעת על ההזמנה משום הרחבת חזית ואין להתירם. אינני מקבלת טענה זו הואיל והונחה בפניי תשתית ראייתית אף באשר לטענות אלה ובסופו של דבר מדובר בטענות משפטיות אשר בשל חשיבותן מן הראוי להתייחס אליהן אחת לאחת. ד. רשיון לעסוק בתיווך 1. עד התובעת העיד כי הוא בעל רשיון לעסוק בתיווך (עמ' 1 שורה 12) ואילו התובעת 2, הגב' סמדר עוז העידה: "בדצמבר 98 כבר היה לי רשיון תיווך" (עמ' 4 שורה 17), ת/3. לפי סעיף 20 (א) לחוק: "על אף האמור בסעיף 2, אזרח או תושב ישראל שערב תחילתו של חוק זה עסק בתיווך במקרקעין, רשאי להמשיך לעסוק בתיווך במקרקעין - גם ללא רישיון – במשך שנתיים נוספות מיום תחילתו של חוק זה". תחילתו של החוק על פי סעיף 21 הוא ביום 01.04.97 ואילו ההזמנה נחתמה ביום 28.12.98, כך שטרם חלפו שנתיים ממועד תחילת החוק ולפיכך דינה של טענה זו להידחות. 2. הנתבעת לא חתמה על ההזמנה. לטענת הנתבעת הואיל ומתחת לחתימת הלקוח לא חתומה הנתבעת, כי אז לא נכרת הסכם מחייב כדרישת החוק ופטורה היא מתשלום דמי תיווך. בענין זה העידה הגב' סמדר עוז: "כשהחתמתי את הנתבעת על הטופס נספח א' לתצהיר זה נכון שהיא סירבה לחתום על 2% כשכר טרחה ואני מצטערת שלא הייתי מספיק נוקשה ולא עמדתי על כך שהיא תחתום לפני שהיא רואה את הנכס. אני החתמתי אותה על הטופס אחרי שהיא ראתה את הדירה. אם זה היה לפני כן לא הייתי מראה לה את הדירה ... ". (עמ' 5 שורות 18-15). ואילו הנתבעת העידה: "לא חשבתי שמגיע לי לראות את הדירה בחינם, מה שסוכם זה אם וכאשר ינוהל מו"מ רציני לגבי דירה זו, דמי התיווך יהיו חלק מהמו"מ ... בדיוק באותו אופן אני ציפיתי שכאשר אני מנהלת מו"מ ונקבע המחיר לגבי הקניה אז במהלך המו"מ שהם יהיו מעורבים בו תעלה שאלת דמי התיווך שלהם ויוסכם דמי התיווך שמגיע להם ... במועד החתימה לא היתה הסכמה ... אני שיערתי שהם יהיו מעורבים במו"מ ואז במסגרת סגירת העסקה תילקח בחשבון גם שכר התיווך שלהם ... את הטופס מראים לי ואני חותמת לפני שאני רואה את הדירה בנוכחותה של הגב' סמדר" (עמ' 6 שורות 15-14, שורות 19-17, שורה 20 , עמ' 7 שורות 6-5, ושורות 21-20). באופן טבעי, דרישת הכתב מעלה לדיון סוגיות שונות הדומות בחלקן לאלה שהועלו ביחס לדרישת הכתב המופיעה בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969. בית המשפט קבע בבר"ע (ב"ש) 952/98 שיריזיאן נ' סלאב תק - מח 99 (1) 2569, כי בדומה לסעיף 8 לחוק המקרקעין, גם דרישת הכתב שבחוק המתווכים היא דרישה מהותית ולא ראייתית וזאת בהסתמך על תכלית החוק, אשר באה להבטיח כי לקוחות הנזקקים לשירותי תיווך יבינו היטב את משמעות השירות שהם מזמינים מן המתווך, תנאיו ומגבלותיו. יחד עם זאת, למרות הפרטים הדווקניים הנדרשים בתקנות, בתי המשפט נטו להשלים פרטים חסרים בטופס ההזמנה (ע"א 2819/00 בן אור מרדכי נ' רוזן אבי ואתי, לא פורסם). נשאלת השאלה אם העובדה שהנתבעת לא חתמה ליד חתימת הלקוח, אלא רק ליד פרטי הדירה שראתה, משמיט את הקרקע מתחת להסכם התיווך דנן, כאשר אין חולק, גם על פי עדות הנתבעת, כי הצדדים חלוקים רק בשאלת גובה שכר התיווך ולא בעצם החבות לשלם. לטעמי, די בחתימת הנתבעת ליד פרטי הדירה כדי לחייבה. העובדה שהחתימה אינה במקום המיועד "לחתימת הלקוח", אלא ליד פרטי הדירה אינה משנה לעצם גמירות דעתה להתקשר בהסכם תיווך שכן החוק והתקנות לא קובעים היכן על המתקשר לחתום. אילו היתה הנתבעת מסרבת לחתום על ההזמנה, היה מקום לטענה זו, אך משחתמה והעידה על כוונתה לשלם שכר תיווך לשיטתה מופחת, דינה של טענה זו להידחות. 3. האם התובעת "הגורם היעיל" בביצוע העסקה? עוד טוענת הנתבעת כי התובעת לא היתה "הגורם היעיל" בביצוע העסקה וזאת בין היתר כי לא נטלה חלק במו"מ שהתקיים בין הצדדים, ומכל מקום חלוף הזמן בין הצגת הדירה לבין חתימת החוזה מנתק את הקשר בין הצדדים. בענין זה העידה הגב' סמדר עוז: " ... בפעם הראשונה בעלה לא היה נוכח, יצאתי איתה לבד ואחר כך כשהיא התלהבה בעלה הצטרף" (עמ' 6 שורות 4-3). ועדות הנתבעת בענין זה: "הדירה נראתה לראשונה בדצמבר 98, באותה תקופה ראיתי דירות נוספות ... בסופו של דבר יצרתי קשר עם המוכרים כי אהבתי את הדירה, אבל עד אותו שלב לא ידעתי על הבעיות בדירה. במהלך אותה תקופה הם ירדו מהענין (עמ' 8 שורות 20-16) ... ראיתי את הדירה בפעם השנייה כמה ימים אחרי הפגישה הראשונה... את הפגישה השנייה אני יזמתי דרך המשרד, אז הלכתי עם בעלי, אני לא זוכרת למי התקשרתי, יש להניח שהתקשרתי למשרד (עמ' 9 שורות 24-21). ... חודש אחרי המפגש השני הלכנו לטאבו על מנת להוציא נסח כי הדירה מאוד מצאה חן בעינינו, לא דיברנו עם המוכרים ישירות. בד בבד אנו רואים דירות נוספות כי לא קבלנו עזרה מהתובעת ... התלהבנו מהדירה ולכן הוצאנו את הנסח (עמ' 10 שורות 10-7). באפריל אני יוצרת קשר ישיר עם המוכרים, אני מתקשרת אליו ישירות כי אני לא מקבלת תשובות מהתובעת וממשיכים לראות דירות נוספות"( עמ' 10 שורות 19-18). בע"א 2314/00 פרנק נ' י.ה. מקרקעין וניהול בע"מ (לא פורסם) המאזכר את ע"א 461/76 פטל נ' מרגלית פדי לא (2) 412 נקבע: "כשמדובר בתיווך בעסקי מקרקעין הכלל המנחה הוא שהמתווך זוכה בדמי תיווך כשבעקבות פעילותו התקשרו המוכר והקונה בהסכם ביניהם. ההדגשה אינה על ריבוי הפעולות האפשריות והשונות ואף לא על טבען, אלא על יעילותה של הפעילות. במילים אחרות - צריך שהתיווך יהווה סיבה יעילה להתקשרות שבין המוכר לקונה כדי לזכות את המתווך בדמי תיווך ... אמרנו שפעולתו של המתווך חייבת להיות גורם יעיל לכריתת חוזה-המכר ... אמרתי מקודם שאין שכר המתווך נקבע על פי מידת טרחתו אלא לפי מידת הצלחתו ולכן התשובה לשאלתנו הספציפית היא שאם מסירת כתובתו של המוכר הספיקה, במקרה המסוים, כדי ליצור את הקשר בינו לבין הקונה (הקשר שכתוצאה ממנו נכרת הסכם המכר) אזי די בכך כדי לזכות את המתווך בדמי תיווך" (עמ' 419-418). כמו כן נקבע: "שניסיון מכוון למנוע דמי תיווך אינו מתיישב עם חובת תום הלב. מובן מאליו שאם מתווך מבצע את הפעילות הראשונית והבסיסית המוטלת על כתפיו, קרי מוסר לקונה פוטנציאלי את פרטי הממכר ולאחר מכן נמנע ממנו מלהמשיך בביצוע מלאכתו על ידי פעולת מניעה מכוונת שלא בתום לב, המיועדת כל כולה לחסוך את דמי התיווך הרי שאין בכך כדי לשלול את זכאותו לאותם דמי תיווך. אם לא תמצי כן, התוצאה תהא כי במרבית המקרים ניתן יהיה למנוע ממתווך את דמי התיווך על ידי יצירת נתק עימו לאחר שפעולותו יצרה את הגורם הראשוני למפגש בין הצדדים". בע"א 2144/91 בפרשת מוסקוביץ נ' ביר פדי מח (3) 116) קובע הנשיא שמגר כי שאלת היותו של המתווך "הגורם היעיל" היא שאלה של סיבתיות ומעבר לכך שאלה של שכל ישר. המתווך חייב להראות סיבה אפקטיבית ויעילה. עוד נקבע שם: "דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישירין מכוח סעיף 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי). העסקת מתווך קש או השהייה מכוונת – הכל כדי למנוע דמי תיווך - אינם מתיישבים עם עקרון תום הלב. במסגרת כללי תום הלב ניתן יהיה לעקר תוצאות ההתנהגות הנ"ל, המפרה את החובה לנהוג בתום לב" (שם בעמ' 122). נוכח כל האמור לעיל אני סבורה שהואיל ואין חולק כי התובע הוא זה שזרע את זרע העסקה בהפגישו בין הצדדים אשר בסופו של דבר כרתו הסכם ביניהם, אלא שלא עודכן על ידי הנתבעת על התפתחות הדברים ואף לא הוזמן ליטול חלק במו"מ שהתקיים ביניהם, הרי שהוא ה"גורם היעיל" לביצוע העסקה והתנהגות הנתבעת באי עדכונו לגבי התפתחות העניינים נגועה בחוסר תום לב. אין גם מקום לומר כי חלוף הזמן מנתק את הקשר הסיבתי שכן מדובר באותה דירה ולא הוכח בפני בכל צורה שהיא כי השלב השני ניטרל את יעילות השלב הראשון, אלא היה המשכו (ע"א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' ביר פדי מח (3)116). 4. האם התובעות לא מסרו "פרטים מהותיים" בנוגע לעסקה? לטענת הנתבעת אי מסירת פרטים מהותיים כדרישת סעיף 8 לחוק מאיינת את הדרישה לשכר התיווך. סעיף 8 (א) קובע: "מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך". בענין זה העיד מר אסף יוגב: "אני מניח שהוא הכניס את האינפורמציה למחשב. אני מצפה שכך יעשה על ידי כל הסוכנים ... אם בא אלי מוכר ואומר למשל שעד שהוא לא ימצא דירה אחרת באותה שכונה הוא לא ימכור את דירתו, אני מצפה שהסוכן יכניס את זה למחשב ... מערכת ההחלטות של המוכר היא מאוד נזילה והדברים יכולים להשתנות ..." (עמ' 2 שורות 12-7). התובעת 2 הגב' סמדר עוז מעידה: "אני דיברתי לא פעם ולא פעמיים עם המוכרים, הם היו מאוד מרוצים מהשירות שלי. התנאי שאתה אומר לי לענין משפחת בכור לא היה ידוע לי, הרבה פעמים כמו שאסף הסביר, לקוחות יכולים לשנות את דעתם לגבי נושאים מסוימים. כשהגעתי עם הנתבעת לדירה בפעם הראשונה לא היה ידוע לי על כל תנאי ..." (עמוד 5 שורה 12-9). זאת לעומת עדות הנתבעת: "אם היו מגלים לי את כל הדברים הרלוונטים לגבי הדירה, הייתי מוכנה לשלם דמי תיווך, אינני יודעת כמה. אמרו לי שדירה משווקת באופן בלעדי על ידי התובעת ... כשהציגו לי את הדירה וגם בפגישה הראשונה נאמר לי שישנה חלקת גג גדולה לניצול, שאפשר לצאת לשם, הסתבר שמדובר ברכוש משותף. כמו כן נודע לי שעל כל הדירות בפרוייקט ישנם שיעבודים ושיש בעיה להתמודד איתם ולכך יש משמעות בענין רכישת דירה של המוכרים באותו פרוייקט. עסקת הרכישה שלי מותנת ברכישת הפנטהאוז על ידי המוכרים. לגבי כל הנתונים האלה או שלא קבלתי אינפורמציה או שקבלתי אינפורמציה מוטעית"(עמ' 8 שורות 13-1). ובהמשך: "... היה לי עו"ד והוא זה שהתעסק עם כל נושא השיעבודים ביחס לדירה (נספחים ד' ה' לתצהיר עדות ראשית נ/1). "... אני חוזרת ואומרת שהם היו צריכים לומר לי איזה שיעבודים רובצים על הדירה ושמדובר בעסקה מותלת עם המוכר... סמוך למועד חתימת החוזה נודע לי שהמוכרים מתנים את מכירתם בקנייה של דירה אחרת מטעמם. המוכרת חברה שלי נכון להיום היא ביקשה ממני שאני לא אגיש תצהיר מטעמה ושאני לא אזמין אותה לבית המשפט כי היא לא רוצה לעמוד בבית המשפט וחוץ מזה אולי היא תצטרך להיעזר בשירותים של התובעות ... מהר מאוד נודע לי שהגג הוא לא חלק מהדירה. החלק המהותי הוא העסקאות המוטלות והשיעבודים שרבצו על הדירה. אני לא מבינה ולא יודעת על שתי הבעיות האלה בפעם השניה. אז אני לא שואלת בענין הטאבו" (עמ' 8, שורות 25-22 עמ' 9 שורות 2-1, שורות 11-7, שורות 26-25 ועמ' 10 שורות 3-1). החוק לא הגדיר מהו "מידע מהותי" כדרישת סעיף 8 ולפיכך השאלה המתעוררת היא האם יש בעובדות הנ"ל ביחס לשיעבוד שרבץ על הדירה ודרישת המוכר לכך שהעסקה תהיה מותלת כדי לשלול זכאותו של התובע לשכר תיווך, בהנחה שהוכחו. ברי כי תיווך הוא מקצוע הדורש מיומנות ומקצועיות ועל פי סעיף 12 לחוק אסור למתווך לבצע פעולות משפטית. נקבע בבר"ע 209/01 זיוה וזאב מאיר נ' טלי שושן ואח' דינים מחוזי כרך לג (2), 899 כי אם המידע היה גורם לקונה לחזור בו מן העסקה או לבטלה או לשנותה באופן מהותי, כי אז ניתן לפסוק כי מדובר "במידע מהותי". לא הוכח כי הנתבעת פנתה בשלב כלשהוא בין הפגישה השנייה לתחילת המו"מ אל התובעים ואלה מנעו ממנה מידע מהותי בנוגע למצב המשפטי של הדירה או מסרו לה מידע מוטעה. הנתבעת מעידה כי בתחילה היה בידה נסח חלקי ולאחר מכן כאשר נכנסה לשלבים מתקדמים הוציאה נסח מלא. מעיון בנסח אכן עולה כי רבץ שיעבוד על הדירה, אך מידע זה כאמור היה בידי הנתבעת ולא ראיתי איך זה גרם לסיכול המו"מ או לפגיעה בדרך כלשהיא בנתבעת בסופו של דבר עת נכרת ההסכם. ובאשר לתנאי המתלה – טענת התובעים כי לא קיבלו מידע הקושר את מכירת דירתו של המוכר לקניית דירה אחרת לא נסתרה, ועל הנתבעת אשר העידה כי ענין זה היה כה מהותי בעיניה, היה לפחות לזמן לעדות את חברתה שתתמוך בטענתה זו ומשלא עשתה כן אין לה אלא להלין על עצמה. ההלכה הרווחת היא כי המנעות בעל דין להביא עד מטעמו פועלת לחובתו (ע"א 641/87 קליגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ פדי מד (1) 239, 245) ולפיכך אף דינה של טענה זו להידחות. 5. שיעור שכר התיווך נותרה השאלה מהו שכר התיווך שעל הנתבעת לשלם. בעיניננו כאמור בהזמנה נרשם כי שכר התיווך יהיה 2% בצירוף מע"מ כחוק, הסעיף לא נמחק ולא שונה ועומד בתנאים שקבע החוק, אלא ששני הצדדים העידו בפניי כי לא היתה הסכמה לשיעור הנקוב. נוכח עדותה של הנתבעת כי היא התכוונה לשלם שכר תיווך אשר יקבע בסופו של דבר כחלק מהמו"מ והראיה שבגין דירה אחרת בעלת ערך זהה כמעט, חתמה הנתבעת על הזמנה מאוחרת (מיום 25.03.99 – נספח ג' לנ/1), אזי ניתן לקבוע כי לכל היותר גדר המחלוקת הוא בין 1.5% ל- 2% וכוונת הצדדים היתה כי הנתבעת תשלם לכל הפחות 1.5% מערך העיסקה. לאותה תוצאה ניתן להגיע הן על פי סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, כאשר נקודת הזמן מבחינת שכרו של המתווך הינו מועד כריתתו של החוזה - סעיף 20 (א) לחוק המכר התשכ"ח – 1968, או על פי סעיף 26 סיפא לחוק החוזים באשר ל"נוהג המקובל בחוזים באותו סוג" (ראה ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר פדי מח (3) 116, 130). בחוזים מאותו סוג הנוהג הוא לגבות 2%. הסכמה לתשלום כזה לא ניתנה, אך ניתן להניח כי הצדדים היו מסכימים כי הנתבעת תשלם בנסיבות הענין 1.5% משווי העסקה ולא פחות מכך. 6. סוף דבר אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 19,091 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל ובצירוף אגרת בית משפט בשיעור היחסי ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומה ועד מועד התשלום בפועל ובתוספת שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ספריית הפסיקה של השער לנדל"ן ולמסים