פסק דין

השופטת אסתר קובו :

1. מבוא

ענייננו בערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בפתח-תקוה (כב' השופטת נ. דסקין), שקיבלה את תביעת בר משה יהודה ונורית (להלן - המשיבים) כנגד המערער וחייבה את האחרון בתשלום פיצוי נזק שנגרם עקב ליקויים בבנייה, וכן בפיצוי מוסכם שנקבע בחוזה בגין הפרתו.

המערער הגיש תביעה שכנגד כנגד המשיבים בגין אי תשלום יתרת תמורה המגיעה לו על פי חובות אלה, ובפסק הדין חייב בית המשפט הנכבד את המשיבים בתשלום אותה יתרה שלא שולמה, אך דחה את עתירת המערער לחייב את המשיבים בריבית הקבועה בחוזה וכן בפיצוי המוסכם.

2. העובדות

בין המערער וג.י.ע. חברה לבנין והשקעות בע"מ וחסדאי גור אריה, (להלן - הקבלן) התקיים הסכם קומבינציה מיום 12.11.87. על פי אותו הסכם, הקבלן קנה חלק מהמקרקעין בשטח כולל לבניית 7 יחידות דיור, ואילו יתרת השטח נותרה בידי המערער, ועליה נבנו 4 יחידות דיור שהועמדו לרשותו. בנייתם של הקוטג'ים הנ"ל, נסתיימה בשנת 1989. ביום 7.10.91 נכרת הסכם בין המערער לבין המשיבים למכירת הבית ברח' גיסין 28 בפתח-תקוה לאחרונים. מסירת החזקה בבית נקבעה לחודש מרץ 1992. במבוא להסכם מציינים המשיבים הקונים כי ראו ובדקו את הקוטג', את התשריט, את מיקומו של הבנין, בנייתו ואת כל מערכותיו ומצאו אותם מתאימים להם ולצורכיהם. כן ראה באותו ענין את הצהרתם בסעיף 3, כי הם מאשרים שראו ובדקו את הקוטג' וכי אין להם ולא תהיינה להם כל טענות כנגד המוכר באשר לטיב מתקני הקוטג' ו/או בגין אי התאמה מכל סוג שהוא.

המשיבים קיבלו את החזקה בקוטג' ביום 4.4.92 ובסמוך לקבלת החזקה עברו להתגורר בו. ביום 5.3.92, העבירו המשיבים למערער רשימת ליקויים המהווה ת/5, וב"כ המערער פנה אל הקבלן בדרישה לתקן אותם ליקויים. חלק מהליקויים אכן תוקנו וחלק לא.

לאחר כשנתיים מיום מסירת החזקה בקוטג' לידי המשיבים, פנו הם למהנדס מומחה על מנת שיבדוק את הליקויים. אין חולק שבמשך תקופה של שנתיים ביצעו המשיבים תוספות בניה בבנין הנ"ל. בהמשך הוגשה תביעה לבימ"ש השלום ביולי 96.

אין חולק גם כי המשיבים בטענות שונות לא השלימו למערער את יתרת התמורה המגיעה לו העומדת על סך 2,525$.

3. פסק הדין של בית משפט השלום

השופטת הנכבדה העמידה בפסק הדין שתי שאלות לדיון. האם המערער חב כלפי המשיבים ואם כן, מהו היקף חבותו ומהו היקף הנזק.

בשאלת החבות והיקפה קבעה השופטת הנכבדה :

חוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973 הוא חוק ספציפי אשר בא להסדיר וליתן מענה לבעיות מסויימות המאפיינות את נושא מכר הדירות מכל מכר אחר, ולכן גובר על הוראות חוק כלליות. סעיף 7א לחוק זה קובע, כי אין להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה. האמור בסעיף 3 לחוזה, לפיו הקונה מצהיר כי ביקר בדירה וראה אותה, והוא מוותר על טענות בגין פגם או ליקוי, יש בו משום התנאה לרעת הקונה על הוראות החוק. יתר על כן, סעיף זה הוא סעיף כללי וגורף.

הוראות חוק המכר (דירות) חלות הן על דירה בנויה והן על דירה שעתידה להיבנות. הדירה מושא הערעור היא דירה גמורה שנבנתה שנתיים עובר להתקשרות הצדדים בחוזה, ואין לטעון שבמקרה דנן גוברת ההתניה בסעיף 3 או הוראת סעיף 12 לחוק המכר, תשכ"ח – 1968, על ידיעת הקונה על אי ההתאמה עת חתם על החוזה.

אין לקבל את טענת המערער, לפיה המשיבים רכשו את הדירה תוך מודעות לליקויים, דבר המתבטא במחיר המופחת ששילמו בגינה. המערער ייפה את כוחו של עו"ד בן חיים לבצע בשמו את מכירת הבתים. אין זה מתקבל על הדעת, כי עורך דין יבצע הפחתה בתמורה שניתנת למרשו, בלא שיינתן לכך ביטוי בכתובים, בפרט מקום שהחוזה כל כך מפורט. לפיכך, טענת המערער בעניין זה היא בבחינת טענה בעל פה כנגד חוזה בכתב, ואין לקבלה. יתרה מכך, התנהגות עו"ד בן חיים וניסיונותיו לעזור למשיבים ע"י פנייה לקבלן, מחזקת את טענת המשיבים לפיה התחייב לתקן את הליקויים. מסקנה זו מתחזקת גם לאור ראיות נוספות ועדותו של המערער. ע"פ החוזה, המערער אינו אחראי לליקויים שראו המשיבים עת קנו הדירה – שהרי לליקויים ניתן ביטוי במחיר המופחת. אף על פי כן טען המערער בעדותו, כי הוא חב כלפי המשיבים רק עבור ליקויים אשר צורפו לתביעה...

סיכומו של דבר: בהיות המערער "מוכר" כהגדרתו בחוק, ולאור התחייבויותיו, אחראי הוא בגין ליקויי הבנייה שנתגלו בדירה ועליו לשאת בעלות תיקונם.

בשאלת היקף הנזק קבעה השופטת הנכבדה :

בפני השופטת הובאו שתי חוות דעת מומחים, ביניהן קיים הבדל רב. לאחר שקילתן, ולאור התרשמותה מן התמונות שהוצגו בפניה, קבעה השופטת כי המשיבים הגזימו בכל הנוגע לנזקים ולליקויים. חלק מן הליקויים שיוחסו לקבלן למעשה נבעו מהתנהגות המשיבים עצמם, ובחלק מן המקרים עתרו למעשה לכפל פיצוי. יחד עם זאת, קיים הסבר לפער שבין חוות הדעת, והוא העובדה שהמשיבים ביצעו תיקונים והשלמות בדירה על מנת להכשירה למגורים.נ

בגין הליקויים פסקה השופטת פיצויי בסך 14,800 ₪. המשיבים תבעו פיצויים בסך 62,000 ₪ בגין עגמת נפש ואי נוחות, ולחלופין את הפיצוי המוסכם (ראו סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות), תשל"א – 1971). השופטת סברה כי החלופה של פיצוי מוסכם נוחה יותר למשיבים, אך לא פסקה את מלוא הפיצוי המוסכם אלא סך של 40,000 ₪. כמו כן פסקה כי המערער יישא בעלות חוו"ד המומחה מטעם המשיבים, בסך 1404 ₪.

בהודעת צד ג' קבעה השופטת הנכבדה :

משנתקבלה התביעה, יש לדון בהודעה. המערער לא הוכיח את אחריותם וחבותם של המשיבים 4–3 כלפיו (להלן: "הקבלן"). המערער התרשל בכך שבמשך השנתיים הראשונות לאחר מסירת הדירות על ידי הקבלן לא בדק את הדירות. התיקונים שביצע המשיב נעשו מרצון טוב בלבד.ו

בתביעה שכנגד קבעה השופטת הנכבדה :

גרסת המשיבים, לפיה הייתה הסכמה לדחיית יתרת התשלום, לא נסתרה. כמו כן, לאור העובדה שלאורך כל הדרך ויתר המערער למשיבים על תשלומי ריבית הפיגורים בגין פיגורים בתשלומים שונים תמורת הדירה, יהא זה חוסר תום לב מצדו לדרוש כעת פיצוי כאילו מדובר בהפרה יסודית, ו/או חיוב בריבית פיגורים. נוכח ההסכם שבין הצדדים והתנהגות הצדדים – בעיקר של המערער אשר נמנע מלשלוח כל דרישת תשלום למשיבים – אין המערער זכאי לפיצוי מוסכם ולריבית הנטענת על ידו. יחד עם זאת, זכאי הוא להפרשי הצמדה וריבית כדין, סכום אשר יופחת מהסכום המגיע למשיבים ממנו.

4. הערעור

בפנינו יצא המערער כנגד קביעותיו השונות של בית משפט השלום. לטענתו, טעה ביהמ"ש משלא קבע כי אין המערער נושא באחריות כלשהי לליקויים הנטענים. זאת לאור התנאים מיוחדים של החוזה, ולאור העובדה שחוק המכר (דירות) לא חל כלל על המערער – מה עוד שהמשיבים לא העלו מיוזמתם את טענת קוגנטיות החוק.

כמו כן טען המערער כי טעה ביהמ"ש בכל הנוגע להיקף הליקויים אשר נקבעו על ידו, ומשפסק כי המשיבים זכאים לסך של 40,000 ₪ כפיצוי מוסכם בגין הפרתו היסודית לכאורה של ההסכם. זאת משום שראשית, הפיצוי המוסכם כלל לא נתבע על-ידי המשיבים; והליקויים אשר הוכרו ע"פ ממצאי בית המשפט אינם מהווים הפרה יסודית – ומכל מקום הם זניחים; שלישית, לא ניתן לפסוק פיצוי על נזק בפועל ובנוסף גם פיצוי מוסכם; רביעית, שיעור הפיצויים שנפסק הוא ללא כל יחס סביר לנזק; חמישית, הפרת ההסכם על ידי המשיבים גדולת מהפרתו ע"י המערער, גם לפי קביעת ביהמ"ש עצמו.

עוד טען המערער, כי משהודו המשיבים בפיגור בתשלומים, היה מקום לחייבם במלוא סכום הריבית המוסכם. לטענתו, ע"פ החוזה שום ויתור או ארכה בתנאי כלשהו בהסכם, לא יהיו בני תוקף אלא אם ייעשו בכתב, ושום איחור בשימוש בזכויות לא ייחשב כויתור. לפיכך, טעה בית המשפט בקובעו כי המערער ויתר על תשלום הפיצוי המוסכם או תשלום הפרשי הריבית וההצמדה המוסכמים.

כמו כן טען המערער, כי בית המשפט הנכבד נקט גישה אקטיביסטית חריגה שפגעה במערער, והעלה מיוזמתו טענות אשר נזנחו או לא נטענו על ידי המשיבים. למשל : טענות חוסר תו"ל של המערער ביחס להפרשי ריבית והצמדה מוסכמים ולפיצויים מוסכמים, טענות מכוח חוק המכר, בחירת המשיבים בין פיצוי מוסכם לפיצוי בגין עוגמת נפש. עוד טוען המערער כי טעה בית המשפט בהערכת משקל העדויות אשר הובאו בפניו.

לבסוף טען, כי דיונו של בית המשפט בסוגיית האחריות שבין המערער וצד ג', הוא בניגוד להסכם הדיוני שבין הצדדים, אותו אישר ביהמ"ש.

5. דיון

הלכה מוסדת היטב היא, כי אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות מיוחדות (ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כאשר הקביעות העובדתיות אינן מעוגנות בממצאי מהימנות בלבד אלא נוספים להם שיקולי הגיון וסבירות, פתוחה הדרך להתערב ביתר קלות (ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נו (4) 721; ע"א 1109/00 מזרחי נ' מנורה חברה לביטוח, פ"ד נו (2) 49). לשיטתי, עיון בחומר שבפנינו ובהנמקתו של בית משפט השלום מגלה, כי עיקר מסקנתו היתה מבוססת על ממצאים שבהגיון ולא על ממצאי מהימנות. פסק הדין התבסס על אותו החומר המצוי בפנינו, במובן זה, שלא שוכנעתי כי לערכאה הדיונית היה בנסיבות העניין יתרון על ערכאת הערעור. בנסיבות העניין, מצאתי להתערב בפסק דינו של בית משפט השלום, כפי שאנמק להלן.

מחיר הדירה – האם מגלם את מצבה הירוד של הדירה ?

בחוזה המכר הצהירו המשיבים ואישרו כי בדקו את הקוטג' ומצאוהו מתאים לצרכיהם ולמטרותיהם, והוא במצב טוב ותקין לשביעות רצונם המלאה וכי אין להם ולא תהיינה להם כל טענות כנגד המערער באשר למתקני הקוטג' וכו' (ראו סעיף 3 להסכם המכר). התמורה, כפי שנקבעה החוזה, הייתה 200,000$. על פי עדות עו"ד בן חיים, מיופה כוחו של המערער, דירה אחרת בבניין נמכרה ב - 207,000$ ; שניה ב - 218,000$ ושלישית ב - 215,000$. עינינו הרואות, כי דירת המשיבים נמכרה בתמורה הנמוכה ביותר. אין מנוס מהמסקנה, כי המחיר הנמוך יחסית מגלם בתוכו את מצבה הירוד של הדירה.

נראה שלא בכדי הסכים המערער למכור למשיבים את הדירה במחיר נמוך ביחס לשאר הדירות. חזקה על הצדדים כי שקלו היטב כל צד את שיקוליו, התמקחו ולבסוף נתנו ביטוי להסכמותיהם המשותפות בהסכם שנחתם ביניהם. נוכח מצבה הירוד של הדירה, היה למשיבים כוח מיקוח רב יותר, והתוצאה היא התמורה הנמוכה, וויתור על תביעות בגין ליקויים שנמצאו בדירה עובר לחתימת החוזה.

הטענה לפיה אם מחיר הדירה שיקף את היותה נגועה בליקויים הרי שהדבר צריך היה להיות מצויין במפורש בחוזה, איננה מקובלת עלי. בין הצדדים נערך משא ומתן, שסופו ההסכמות שבין הצדדים כפי שעוגנו בחוזה. במסגרת החוזה, אין הכרח לנמק ולפרט את השיקולים אשר הביאו לאותן הסכמות. במיוחד הדברים אמורים כאשר הבית עמד על תילו ולמשיבים ניתנה ההזדמנות לבדוק אותו, הן טרם ההתקשרות בחוזה והן טרם הכניסה לדירה. הם ציינו באופן מפורש גם במבוא לחוזה (ראו 'והואיל' רביעי, עמ' 1 לחוזה) וגם בחוזה עצמו (סעיף 3), כי ראו את הקוטג' וכי מצבו משביע את רצונם. מאחר והבנין עמד כשנתיים ימים מאז הושלם, אי אפשר לבוא ולטעון כי הליקויים שנפרשו בפנייתם בסמוך לקבלת החזקה, לא היו קיימים טרם חתימת החוזה. אשר על כן, היה מקום לקבל את גירסת ב"כ המערער לפיה נוכח הליקויים ניתנה הנחה במחיר.

הליקויים בגינם הוגשה תביעת המשיבים

עתה נשאלת השאלה, האם הליקויים אשר בגינם הוגשה התביעה הם רק ליקויים שהתגלו לאחר חתימת החוזה ובמהלך 12 החודשים שלאחר מכן, או שמא מדובר בליקויים שנתגלו עובר לחתימת החוזה, אשר ביחס אליהם מנועים המשיבים מלתבוע.

בחנתי את החומר אשר הונח בפני, ולא מצאתי תשובה לשאלה, היינו : לא מצאתי הוכחה לכך שהליקויים בגינם תבעו המשיבים, הם למעשה ליקויים שהמשיבים לא ויתרו על תביעה בגינם. כלל הוא, כי המוציא מחברו – עליו הראיה (י' קדמי על הראיות (כרך ג, תשנ"ט), עמ' 1275). סבורה אני, כי המשיבים בתביעתם בפני בית משפט השלום לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם המקובל במשפט האזרחי, הלוא הוא מאזן ההסתברויות (ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה (3) 837). אומנם, המשיבים הציגו חוו"ד מומחה, תמונות, רשימת ליקויים (שלא רשום עליה מתי נעשתה), קבלות על תיקונים. על פי כל אילו מתגבשת המסקנה כי אכן יש בדירה ליקויים, אולם לא בהכרח מתגבשת המסקנה כי ליקויים אילו לא היו בדירה עובר לחתימת החוזה. הטענה כי המשיבים לא יכלו לדעת כי קיימת חדירת מים לדירה בשל ליקויי בנייה משום שהדירה נמכרה להם טרם עונת הגשמים, אין מקום שתישמע. זאת משום שהדירה עמדה שלמה, בנויה וריקה כשנתיים לפני שנרכשה על ידי המשיבים, הווה אומר, עברה שני חורפים. לפיכך, מתקבל על הדעת כי ליקויי הרטיבות באו כבר לידי ביטוי עובר לחתימת החוזה.

אעיר ביחס לחליפת המכתבים שבין המערער-הקבלן-המשיבים : אכן נעשו מספר פניות ע"י מר בן חיים לקבלן בדרישת לתיקון הליקויים. אולם, עיון במכתבים אלה מלמד כי דרישותיו נעשו בשם החוזה, ההתחייבויות והיחסים שבין המערער לקבלן. כך, המסקנה לפיה בפניות אילו יש ללמד כי המערער ראה עצמו מחויב בתיקון הליקויים איננה מחויבת, ובהחלט ייתכן כי המערער פעל מלפנים משורת הדין.

תחולת חוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973

כלל הוא, כי לעולם לא יתן בית המשפט לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע, בפירוש או מכללא, את הסכמתו לכך (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995), עמ' 153; ע"א 375/84 עדן נ' אלפאגורי, פ"ד מב(4) 226). המשיבים בתביעתם כנגד המערער תבעו בגין עילה חוזית, ולא מכוח חוק המכר (דירות). ואכן, המערער לא התגונן בפני טענה כזו, ולא נתן הסכמה מפורשת או מכללא להעלאת טענה כזו.ו

אומנם, היו מקרים בהם הכיר בית המשפט העליון בסמכותו של בית המשפט להיזקק לקונסטרוקציה משפטית שלא הועלתה בטיעוני הצדדים (ראו, למשל, ע"א 767/77 (בן חיים נ' כהן פ"ד לד(1) 564), אולם

"אפילו נאמר, כי אין בית המשפט מנוע מלהיזקק לקונסטרוקציה משפטית, שלא הועלתה בטיעוני הצדדים, הרי ברור שיש להתייחס לכך כאל צעד חריג, שבית המשפט יבחר בו רק במקרים מיוחדים, כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת ... ומכל מקום, מחובתו של בית המשפט לבדוק, לפני שיפעיל את סמכותו בכיוון זה על-פי יוזמתו, האם העובדות המקימות את העילה המשפטית, אשר ניתן לדעתו להיזקק לה, אכן נטענו במפורש בכתב התביעה, ולא רק ניתן להסיקן במשתמע ממה שנאמר על- ידי הצדדים או העדים במהלך המשפט, שאם לא יוקפד על כך, הרי עלול להתממש החשש, שבית-משפט זה, מפי השופט זילברג, נתן לו ביטוי עוד בע"א 33/49, בעמ' 195, באומרו: '... אם העובדה לא נטענה כלל על-ידי התובע, ולא שימשה מעולם עילה לתביעתו, אין בית-המשפט ... רשאי לגלותה, ביזמת עצמו, מתוך חומר הדיון, ואין הוא יכול לסמוך עליה בפסק-הדין הניתן על-ידו. שאם לא תאמר כן - יצא הנתבע מקופח בסדרי ההגנה שלו, שכן אין לצפות ממנו כי יחזה מראש, או יכחיש מראש, את העובדות העתידות להתגלות במהלך הדיון, ואשר לא נטענו נגדו בכתב-התביעה, ונמצא הוא מפסיד, כמודה שלא מדעת, על סמך עובדות שלא היתה לו כלל אפשרות או שהות להכחישן'.". (כב' השופט בך בע"א 636/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, מו (3) 617, הדגשה שלי – א' ק' ; ראו גם ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח (4) 749).

בנסיבות דנן אין מקום ולא ראוי לעורר את טענת חוק המכר (דירות) ביוזמת בית המשפט. לא זו בלבד שהטענה לא נטענה על ידי המשיבים, הרי שדיון הולם בסוגיה מצריך את בית המשפט לחפש בחומר הראיות עובדות כאלו שלא נטענו במפורש. כן נדרש להוכחת עובדות שלא הייתה לצדדים הזדמנות ראויה להניחן בפני בית המשפט. ההיזקקות לתחולת חוק המכר (דירות) פוגעת פגיעה של ממש במערער בנסיבות אלה, באשר לא הייתה לו כל הזדמנות להתמודד עם הטענה.

יתרת התשלום שלא שולמה על ידי המשיבים

סעיף 13.2 להסכם המכר קובע, כי פיגור בתשלום מתשלומי המשיבים למערער ייחשב כהפרת התחייבות יסודית של ההסכם, אשר תזכה את המערער בכל התרופות שהוא זכאי להן על פי ההסכם או על פי הדין, בגין הפרת התחייבות יסודית של ההסכם. בנוסף, ישלמו המשיבים למערער את התשלום שבפיגור, כשהוא צמוד לשער הדולר בצירוף ריבית חודשית בשיעור של 2% לחודש למן היום הרביעי של הפיגור ועד ליום ביצוע התשלום בפועל.

סעיף 14 להסכם קובע, כי המפר התחייבות יסודית כלשהי על פי ההסכם, ישלם לניפר סכום בש"ח השווה ביום תשלומו ל – 20,000 $ וזאת כדמי נזק קבועים מראש ומבלי לגרוע מכל יתר התרופות העומדות לצד הניפר בגין ההפרה.

סעיף 15.1 קובע, כי שום ויתור, ארכה, הנחה או שינוי בתנאי כלשהו בהסכם יהיו בני תוקף, אלא אם ייעשו בכתב. שום איחור בשימוש בזכויותיו של צד כלשהו לא ייחשב כויתור, והוא יהיה רשאי להשתמש בזכויותיו כולן או בכל אחת מהן לחוד, הן לפי ההסכם והן לפי הדין, בכל עת שיימצא לנכון.

קיימת בין הצדדים הסכמה כי יתרת התמורה עומדת על סך של 2,525 $. המשיבים טוענים, כי יתרה זו לא שולמה למערער בהסכמתו המפורשת או, לחלופין, בהסכמתו מכללא, וזאת נוכח ליקויי הבנייה שנתגלו בדירה. לטענתם, משראה עצמו המערער כאחראי לתיקון הליקויים, הרי שהסכים שהיתרה לא תשולם עד שיושלמו התיקונים. המשיבים עשו שימוש בזכותם על פי דין לקיזוז, כששימוש זה לא יכול להיחשב כהפרה של החוזה. לחלופין טוענים הם, כי כל החישובים של המערער ביחס לריבית אינם מבוססים על החוזה.

דין טענות אלה להידחות :

משקבעתי כי המשיבים לא הוכיחו תביעתם, הרי שהמערער לא נמצא מפר את תנאי החוזה. בנוסף, אינני סבורה כי המערער הביע הסכמה – מפורשת או מכללא – לכך שהתשלום יעוכב עד לתיקון הליקויים: על פי תנאי החוזה ויתור או ארכה לא יהיו בתוקף אלא אם נעשו בכתב. אין כל כתב כזה – אין הסכמה מפורשת. משדחיתי את טענת המשיבים לפיה פניות המערער לקבלן מעידות על כך שהמערער ראה עצמו כאחראי לתיקון הליקויים, ממילא נדחית הטענה כי משראה עצמו המערער כאחראי לתיקון הליקויים, הרי שהסכים שהיתרה לא תשולם עד שיושלמו התיקונים. לראיה ניתן להביא את פניית מר בן חיים למשיבים מיום 10.5.93, ובה הוא דורש מהם לבצע את התשלום ללא דיחוי, כאשר באותו מכתב ממש הוא כותב כי הקבלן ישתדל לטפל בפניות המשיבים מתוך רצון טוב וכו', וכי הוא מקווה שעם הבעת רצון טוב מצד שני הצדדים תמצא הדרך לתיקון הדרוש תיקון. היינו : המערער לא ראה את תשלום היתרה כמותנה בתיקון הליקויים.ו

המשיבים איחרו בתשלום. תשלום שהיה איחור בשילומו, ישולם כשהוא צמוד לשער הדולר בצירוף ריבית חודשית בשיעור של 2% לחודש למן היום הרביעי של הפיגור ועד ליום ביצוע התשלום בפועל. כמו כן, על פי החוזה, איחור בתשלום מהווה הפרה יסודית. הפרה יסודית מקימה זכות לפיצוי מוסכם בסך 20,000 ₪, כשמצוין בחוזה במפורש, כי הפיצוי המוסכם יוקנה מבלי לגרוע מכל יתר התרופות העומדות לצד הניפר בגין ההפרה.

עינינו הרואות, כי תביעת המערער איננה מנוגדת לחוזה, כי אם עולה עמו בקנה אחד. לפיכך, יש לחייב את המשיבים בריבית כפי שנקבעה בהסכם. הקביעה, כי לאור העובדה שלאורך כל הדרך ויתר המערער למשיבים על תשלומי ריבית הפיגורים בגין פיגורים בתשלומים שונים תמורת הדירה, חוסר תום לב מצדו לדרוש כעת פיצוי כאילו מדובר בהפרה יסודית, ו/או חיוב בריבית פיגורים, אין לה מקום. זאת נוכח ההוראה הברורה בסעיף 15.1 להסכם.

פיצויים מוסכמים :

המערער תובע פיצוי מוסכם בגין אי ביצוע יתרת התשלום על ידי המשיבים. המשיבים טוענים, כי המערער איננו יכול לדרוש בעת ובעונה אחת גם ריבית פיגורים על איחור בתשלום, וגם דמי פיצוי מוסכם בגין איחור באותו תשלום. לחילופי חילופין טוענים הם, כי הפיצוי המוסכם כפי שנקבע בסעיף 14 להסכם נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

בנסיבות דנן אינני סבורה כי קמה למערער זכות לפיצוי מוסכם, ואסביר :

בסעיף 8.2 לחוזה דנן מפורטים סדרי התשלומים בהם תיפרע התמורה בסך 200,000 $. התשלום האחרון הוא בסך 70,000 $, כשהמועד האחרון לתשלומו הוא 7.3.1992. בסעיף 13.2 להסכם נקבע כי "פיגור העולה על 3 (שלושה) ימים בתשלום מתשלומי הקונה למוכר ייחשב כהפרת התחייבות יסודית של הסכם זה..." (הדגשה שלי – א' ק'). ודוק: לא נכתב "תשלום – או חלק ממנו". לפיכך, אינני סבורה כי פיגור בסך של 2,525 $ הוא בגדר הפרה יסודית, אשר על פי סעיף 14 להסכם מזכה את הניפר בפיצוי מוסכם.

אבהיר, כי לו סברתי כי עסקינן בהפרה יסודית, הרי שיכול גם יכול היה המערער לתבוע הן פיצוי מוסכם והן ריבית פיגורים מוסכמת, וזאת לפי לשונו המפורשת של סעיף 13.2 להסכם : "פיגור העולה על 3 (שלושה) ימים בתשלום מתשלומי הקונה למוכר ייחשב כהפרת התחייבות יסודית של הסכם זה, אשר יזכה את המוכר בכל התרופות שהוא זכאי להם (צ"ל "להן" – א' ק') עפ"י הסכם זה ו/או עפ"י הדין בגין הפרת התחייבות יסודית של ההסכם ובנוסף לכך, שלמו הקונים למוכר את התשלום שבפיגור כשהוא צמוד לשער הדולר בצירוף ריבית חודשית בשיעור של 2% לחודש למן היום הרביעי של הפיגור ועד ליום ביצוע התשלום בפועל" (הדגשה שלי – א' ק'). כמו כן קובע סעיף 14 להסכם, כי פיצוי מוסכם איננו גורע מכל יתר התרופות העומדות לניפר בגין ההפרה.

סוגיית האחריות שבין המערער והקבלן

ביום 8.1.97 אימצה השופטת דסקין את הסכמת הצדדים, לפיה הדיונים בשאלת האחריות, ככל שהדבר נוגע ליחסים בין המערער לקבלן, יידונו בבוא היום ואם הצדדים יראו צורך בכך, במסגרת בוררות. ככל שהדבר נוגע לליקויים, נקבע כי הקבלן יהיה צד לדיון בשאלה כפי שבאה לידי ביטוי בהודעת צד ג'.

לאור האמור, מתייתר הדיון בשאלות הנוספות שעמדו לדיון. הדיון בשאלת אחריות הקבלן מתייתר גם נוכח ההסכמה הדיונית המפורטת לעיל.

6. סיכום

מן המקובץ עולה כי הערעור נתקבל ברובו, ופסק דינו של בית משפט השלום בטל בזה. המשיבים ישלמו למערער את יתרת החוב על פי שיעור ריבית הפיגורים המוסכם. כמו כן יישאו המשיבים בהוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין המערער בסך 25,000 ₪, בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל.

הערבון יוחזר למערער.

אסתר קובו, שופטת

השופט יהושע גרוס, סגן נשיא - אב"ד :

אני מסכים.

יהושע גרוס, אב"ד

סגן נשיא

השופטת מיכל רובינשטיין :

אני מסכימה.

מיכל רובינשטיין, שופטת

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת א' קובו.

ניתן היום 04.09.2003 בהעדר.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.