ת"א 1048/01

בש"א 5461/01

צליח רוטשילד מימון והשקעות בע"מ ואח'

נג ד

מינהל מקרקעי ישראל

בית משפט מחוזי באר שבע

בפני כבוד סגן הנשיא ידין טימור

[17.11.02]

החלטה

1. בבקשה זו מתבקש ביה"מ לאשר התביעה העיקרית שהוגשה ע"י המבקשות כתביעה ייצוגית וזאת מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984.

 2. התביעה העיקרית עיקריה כדלקמן:

2.1 המבקשות הינן חברות פרטיות שעיקר עיסוקן בתחום הנדל"ן, והן מחזיקות נכסי נדל"ן השייכים למשיב ומנוהלים על ידיו. המבקשות הינן חוכרות של נכס בגוש עציון בבאר שבע הידוע כחלקה 47 ו- 48 בגוש 38026 (להלן ייקרא "הנכס").

2.2 המבקשות נדרשו לשלם דמי היתר בהתאם לשינוי יעוד ו/או ניצול של הנכס.

2.3 נטען כי המשיב חישב דמי ההיתר עפ"י פירוש מוטעה של החלטה 402 של מועצת מנהלי מקרקעי ישראל (להלן "המנהל") בכך שחישב את דמי ההיתר עפ"י הפרש שבין 100% מהערך החדש של הנכס לאחר שינוי היעוד/הניצול לבין 91% מהערך הריאלי הקודם של הנכס. זכויותיו המהוונות של החוכר הינן בשיעור 91% בלבד, ולכן נטען כי היה לחשב ההפרש בין 91% מהערך החדש של הנכס, לבין 91% מהערך הריאלי הקודם של הנכס, קודם שינוי היעוד/הניצול. דמי ההיתר לטענת המבקשות נגבו איפוא ביתר בשיעור של 9%.

2.4 לטענת המבקשות המשיב גבה דמי היתר ביתר, בסכום כולל של 95.472 ₪, מן המבקשות כולן, או סך 31.824 ₪ בתוספת מע"מ בממוצע מכל אחת מן המבקשות.

2.5 המשיב אינו נעתר כדרך שגרה לתשלום תחת מחאה, אלא כל בקשה לתשלום תחת מחאה נשקלת לגופו של ענין.

2.6 נטען כי בדרך החישוב השגויה הנ"ל גובה המשיב דמי היתר ביתר שלא עפ"י זכות שבדין, ועליו להשיב הסכום שנגבה ביתר בשל עשיית עושר ולא במשפט.

2.7 בתביעה העיקרית מבקשות המבקשות אישור לייצג את כלל החוכרים, אשר שילמו דמי היתר ביתר עפ"י החישוב הנ"ל, שהוא מוטעה לדעתם. המבקשות מעריכות, כי מדובר בקבוצה של כ- 10,000 חוכרים, מהם נגבו דמי היתר עקב שינוי יעוד או ניצול. עוד מעריכות הן כי מן החוכרים כולם נגבו דמי היתר ביתר בסכום כולל של כ- 183.456.000 ₪.

 2.8 לפיכך נתבקש ביה"מ להעניק הסעדים שלהלן:

- להורות כי התביעה תתברר כתביעה ייצוגית;

- להצהיר כי המשיב גבה דמי היתר ביתר;

- לפסוק לטובת המבקשות וב"כ שכ"ט ראוי.

3. ביה"מ מתבקש להעתר לבקשה הנדונה מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד 1984 שלשונה כדלקמן:

"אחד מטעם כל המעונינים

29 (א) היה מספר המעונינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם - לבקשת תובע אם הם תובעים, או לבקשת תובע או נתבע אם הם נתבעים, וברשות בית המשפט או הרשם - לייצג באותה תובענה את כל המעונינים; לא ידעו המעונינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית, אם ההמצאה האישית אינה מעשית, מכל סיבה שתראה לבית המשפט או לרשם, ככל שיורה בית המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה".

תקנה 29 הנ"ל מכוחה מבקשים להגיש תביעה ייצוגית, היתה רדומה שנים רבות.

חלה התעוררות בענין זה עם פעילותן של חברות ענק שהציבור תלוי בהן. המחוקק אימץ באופן פרטני (להבדיל מהתקנה הכללית הנ"ל) את התביעה הייצוגית בשורה של חוקים: חוק ניירות ערך תשכ"ח 1968, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א 1981, חוק הגנת הצרכן תשמ"א 1981, חוק הפיקוח על עסקי ביטוח תשמ"א 1981 ועוד.

4. נבחן כיצד התייחסו לתביעה הייצוגית בחוקים השונים:

ברע"א 4556/94 טצת ואח' נ. זילברשץ ואח' פד"י מט (5) 774. נדונה שאלת הגשת תביעה ייצוגית מכוח חוק ניירות ערך תשכ"ח 1968. התייחס שם ביה"מ לשאלות העקרוניות הנוגעות לתביעה הייצוגית. נאמר "שביסוד התובענה הייצוגית עומד מצב דברים שבו תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה (בעלת אופי דומה) שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו" (שם עמ' 783).

עוד נאמר:

"ביסוד התובענה הייצוגית מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעיתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעת יחידים לתביעה אחת, היא התובענה היצוגית, הופך תביעתם לכדאית... השיקול השני ענינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפירי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם.... אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחיסכון במשאבים של הצדדים ובית המשפט, הנלווים לתובענה הייצוגית. כך מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בהחלטות בית המשפט בענינים דומים. נמנע ריבויין של תביעות...".

לעומת זאת מונה ביה"מ שם את הסכנות הכרוכות בתובענה הייצוגית:

"בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. אכן, התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה בית דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעיתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עויינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה (ראה גולדשטיין, "תביעת-ייצוג-קבוצתית - מה ועל שום מה", משפטים ט 416, 428 (התשל"ט)). תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו. כרוך בהן בזבוז משאבים. הן גוררות לעיתים גידול בפרמיות הביטוח של תאגידים ונושאי משרה בהם". (שם עמ' 785).

עוד מפרט ביה"מ שם מטרת התנאים לאישור התובענה הייצוגית (שם עמ' 786-785):

דיני התביעה הייצוגית מבקשים להגשים את שיקולי הפרט והכלל המונחים ביסודה. הם מבקשים להגן בפני ניצולה לרעה של התובענה הייצוגית. הם כוללים, איפוא, בחובם איזון בין הסיכויים לסיכונים. לשם הגשמת יעדי התובענה הייצוגית נקבעו בחיקוקים השונים הוראות מיוחדות בענין זה. כדי לעודד פרט להיות תובע ייצוגי נקבעו בחקיקה מספר תמריצים. כך, למשל, ניתן שיקל דעת לבית המשפט לפסוק פיצוי מיוחד לתובע שטרח בהגשת תובענה ייצוגית ובהוכחתה (ראה סעיף 54 ט (2) לחוק ניירות ערך; סעיף 35 ט לחוק הגנת הצרכן: סעיף 243 להצעת חוק החברות). כך, למשל, הסמיך המחוקק את הרשות לניירות ערך להשתתף בהוצאות תובענה ייצוגית במקרים מתאימים (סעיף 54 ז לחוק ניירות ערך). כדי להגן על הפרט ועל הכלל מפני שימוש בלתי מתאים או שימוש לרעה בתובענה הייצוגית, נקבעו בחקיקה מספר מנגנוני הגנה מיוחדים. ראשית, נקבע הליך מקדמי של אישור התובענה כייצוגית (סעיף 35 ב לחוק הגנת הצרכן: סעיף 248 להצעת חוק החברות). בגדרי הליך זה על התובע הייצוגי לשכנע את בית המשפט, בין השאר, כי תביעתו היא בתום לב, כי הייצוג הוא הולם, וכי התובענה הייצוגית הינה דרך יעילה והוגנת להכרעה במקרה; שנית, נקבעה חובת הודעה או מתן פרסום על החלטת בית המשפט המאשרת תובענה כייצוגית (סעיף 12 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים; סעיף 35 (א) לחוק הגנת הצרכן; סעיף 249 להצעת חוק החברות). באופן זה למדים חברי הקבוצה על קיומה של תובענה ייצוגית בענינם. הפירסום מאפשר לחברי הקבוצה להגיב. ניתנת לכל אחד מהם הזכות להודיע על רצונו לפרוש ("opt out") מהקבוצה. במקרה זה לא יהווה פסק הדין מעשה בית דין בעניינו; שלישית, הוסדר פיקוחו של בית המשפט על ההליך גופו. תובע ייצוגי אינו רשאי להסתלק מתובענה ייצוגית, או לעשות הסדר או פשרה של הנתבעים, ללא אישור בית המשפט (סעיף 54 ד לחוק ניירות ערך: סעיף 13 לחוק למניעת מפגעים סביבתיים; סעיף 35 ד לחוק הגנת הצרכן). שכר טרחתו של עורך דין הקבוצה כפוף לאישור בית המשפט (סעיף 35 ח לחוק הגנת הצרכן).

5. דברים דומים חזר וציין ביה"מ ב-ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ. טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח' (פד"י נא (2) 312 בעמ' 323-322).

נאמר גם שם, לענין תובענה ייצוגית מכוח חוק ניירות ערך, כי תובענות ייצוגיות הינן תופעה חדשה יחסית והמערכת המשפטית נקראת לקבוע נורמות ראויות בסוגיה זו, שהיא בעלת חשיבות אישית וציבורית רבה. ראוי שההלכה תתפתח עקב בצד אגודל, בלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להמצא בלתי מתאימה להתפתחויות בעתיד, ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש. דומה שאנו נמצאים עדיין בשלב שבו גוברת הנטיה לפתוח פתח רחב לתובע בתובענה הייצוגית (שם עמ' 322).

נאמר לעיל, כי ע"מ להמעיט הסיכונים שבתובענה הייצוגית, נקבעו מנגנוני הגנה וביניהם חובת התובע לשכנע כי תביעתו הוגשה בתום לב.

יותר מכך נפסק, בע.א. 2967/95 הנ"ל, כפי שכבר צויין לעיל, כי על התובע בתובענה ייצוגית לעמוד בסטנדרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה, בפני סילוק התביעה על הסף.

"תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטדנרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף. הטעם לדרישת סטנדרט גבוה זה, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית המשפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע מבלי ליטול חלק במשפט. בית המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו. ההבדלים בין סילוק תביעה רגילה על הסף לבין בקשה למתן רשות להגיש תובענה ייצוגית, מהותיים ועקרוניים הם. יסוד מוסד הוא בשיטתנו כי כל אדם זכאי לפנות לבית המשפט. לשטוח עצמותיו בפניו וראוי הוא ליומו בבית המשפט. לכל תובע נגישות לבית משפט ללא הגבלה מראש. בתביעה רגילה, אם סבור הנתבע כי אין היא מגלה עילה, עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לסלקה על הסף. הנטל רובץ על מבקש הסילוק להראות לבית המשפט שגם אם התובע יוכיח את כל העובדות שבכתב תביעתו, לא יזכה הוא בסעד המבוקש. סילוק על הסף נעשה במשורה וביד קמוצה כדי לא לפגוע בזכות הבסיסית של כל אדם המבקש מבית המשפט סעד בגין פגיעה בו.

בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית המשפט לעשות כן.

בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרשת בפני בית המשפט יריעה רחבה של המחלוקת. מעבר לאמור בכתב התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלבנטיות. דרישת אישור בית המשפט להגשת תובענה ייצוגית מגלמת בתוכה הפעלת שיקול דעת היכול להיות מופעל רק אם בית המשפט יכנס לעובי הקורה. הסתפקות במילים הכתובות ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להמנע מלתיתה.

נראה לי, כי על החבחן מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לכל סעיפיו המשניים, ולגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל הדרישות ולענייננו, שהראשונה בהן היא קיומה של עילה אישית. אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לענין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית המשפט עומס יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על ידי קריטריון מאוזן בנושא נטול ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד שלא יפטור אותו מחובת שכנוע ומצד שני לא יטיל עליו נטל כבד מדי". (ראה שם עמ' 329-327).

 6. צויין כי התביעה הייצוגית אומצה באופן פרטני בחוקים השונים. נותרה השאלה אם ניתן להגיש תביעה ייצוגית מכוח ההוראות הכלליות שבתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי.

הגשת תביעה יצוגית מכוח תקנה 29 נדונה בביה"מ העליון ב- ע.א. 79/69 פרנקישה פלצאינדוסטרי מרקלה נ. רבינוביץ פד"י כג (1) 645. באותו מקרה דחה ביה"מ את הבקשה להגשת תביעה ייצוגית משנקבע שהסעד הכספי שהנתבע לא היה זהה לכל אחד מן "המעונינים" בתביעה. יחד עם זאת הוסיף ופסק ביה"מ כי לא תבעו המערערים מתן פס"ד הצהרתי לפיו סדרת העסקאות כולה נעשתה תוך כדי תרמית, כי אז יתכן והיה מקום להרשות להם לתבוע בתביעה ייצוגית, לגבי סעד הצהרתי שכזה ענינם של כל המעונינים הוא שווה וזהה (ראה שם עמ' 649-648).

מאז פסה"ד הנ"ל לא שב עוד בית המשפט העליון לדון בשאלה העקרונית של הגשת תביעה יצוגית מכוח תקנה 29 ומספר תובענות בנושא זה ממתינות עתה להכרעה.

ברע"א 696/92 דאהוד עטייה ואח' נ. עירית נצרת, ציין ביה"מ כי שאלת היקף תחולת תקנה 29 הינה בעלת חשיבות רבה לאור התפתחויות שחלו מאז הותקנו התקנות, אלא שיש להשאיר השאלה בצריך עיון, מאחר והמקרה הנדון אינו מתאים כלל לתובענה ייצוגית. עידוד נוסף להגשת תביעה ייצוגית ניתן למצוא בלשון פסה"ד בע.א. 2967/95 הנ"ל.

 7. המשפטן, פרופ' סטיבן גולדשטיין פירסם מספר מאמרים בשאלת הגשת התביעה הייצוגית, מכוח תקנה 29 הנ"ל, תוך שהוא מקיש מן ההתפתחויות שחלו באנגליה (ממנה ירשנו את התקנה 29), כמו גם מן הדין החל בארה"ב.

במאמרו הראשון "תביעת ייצוג קבוצתית - מה ועל שום מה?" (משפטים ט' תשל"ט עמ' 416) מציין הוא, כי לצורך צירופם של תובעים, במספר לא גדול, ניתן לפעול מכוח תקנה 19. לעומת זאת "אם מספרם גדול, והצירוף של כולם אישית אינו מתקבל על הדעת, הרי שתקנה 29 סוללת את הדרך להשגת אותה מטרה ע"י 'צירוף' המעונינים בדרך של ייצוג" (שם עמ' 433). המונח "מעונינים", הוא מתרגם כ-"בני אדם בעלי ענין זהה".

הרציו של פס"ד "פרנקישה" הנ"ל, הינו לדעתו, שאפשר להגיש תביעת ייצוג קבוצתית מכוח תקנה 29, ע"מ להשיג פסה"ד הצהרתי או צו מניעה. היינו, תביעות שלגביהן הסעד המבוקש זהה לכל אחד מן המעונינים. אבל בשום פנים ואופן אין להגיש תביעת ייצוג קבוצתית לפי תקנה 29, במקרה הנובע מסדרת מעשים שלגביהם הסעד המבובקש הוא פיצוי נזק שנגרם לכל אחד מהמעונינים בנפרד (שם עמ' 434).

המאפיין את התביעה הייצוגית הוא, שמרוכזות בה עילות קטנות מאוד שלא היו משמשות בסיס להגשת תביעות נפרדות (שם עמ' 437).

במאמר נוסף "התפתחות התובענה הייצוגית בישראל" שחובר ע"י פרופ' גולדשטיין ועו"ד יעל עפרון (עלי משפט א' תש"ס עמ' 27) מסיקים המחברים מפסה"ד רע"א 4556/94 טצת נ. זילברשץ הנ"ל, כי נפתחה הדרך לפיתוח תורה כללית בשאלת התובענה הייצוגית, תוך נקיטת אמצעי זהירות מתאימים. המחברים רואים בחיוב התפתחות ההלכה בבתי המשפט המחוזיים, שם החילו את הכללים שפורטו בחוקים השונים ובפסיקה של בית המשפט העליון, במסגרת תקנה 29. המחברים סבורים שאין להמנע מיישום תקנה 29 לענין הגשת תובענות ייצוגיות, רק מן הטעם שחוקקו הוראות פרטניות במספר חוקים שלא הוספו בתקנה 29. אלה חוקקו לדעתם ללא שיטה ומטרה ברורה. לכן, לדעתם יש להתיר הגשת תובענות ייצוגיות מכוח התקנה הכללית 29 ובנוסף ממליצים הם לתקן את התקנה ברוח הדין החל בארה"ב.

 8. בפסקי הדין שניתנו בבית המשפט המחוזיים נחלקו הדיעות לענין אישור התובענה הייצוגית מכוח התקנה 29. היו שסברו כי הוראות התקנה כלליות מדי, ואין הן מציידות את ביה"מ בכלים המתאימים להנהיג את התובענה הייצוגית. לדעתם לא די בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי בענין זה, ועל המחוקק לומר את דברו (ראה ת.א. 1279/96 המ' 4005/96 (י-ם) גבעון ואח' נ. מרכז הרפואי שערי צדק וכן ת.א. (ת"א) גרייבר ואח' נ. מנהל מקרקעי ישראל).

לעומת זאת, ניתן להבחין בהתפתחות ברורה בשורה של פסקי דין, בהם נפסק כי ניתן לאשר הגשת תובענות ייצוגיות במסגרת תקנה 29, תוך שמאמצים את הכללים שבחוקים הפרטניים השונים והלכות בית המשפט העליון בענין.

פס"ד ראשון ברוח זו ניתן ב-ת.א. (י-ם) 109/94 התאחדות הסטודנטים בישראל ואח' נ. האוניברסיטה העברית ירושלים. נפסק בפס"ד זה כי ניתן לאשר התובענה הייצוגית תוך יישום הכללים הנ"ל והפסיקה. יחד עם זאת, נפסק, שראוי לאשר רק סעד של מתן צו הצהרתי, שלגביו ענינם של כל התובעים הוא שווה (ברוח פס"ד "פרנקישה" הנ"ל), אך כל תובע יתבע את הסעד הכספי הספציפי לו הוא ראוי.

בת.א. (ת"א) 1682/95 המ' 14199/95 רם דורון עו"ד נ. סקום (ישראל) חזר ואימץ ביה"מ את הגישה שניתן להתיר הגשת תובענה ייצוגית, במסגרת תקנה 29, תוך יישום הכללים הנ"ל והפסיקה. יותר מכך, נפסק כי משמדובר בקבוצת תובעים מוגדרת אין אפילו להתנות התובענה ברשימה של פרטי התובעים. לכאורה מדובר איפוא בהצטרפות פאסיבית של התובעים (בשיטה של OUT-OPT), כאשר "תובע" מיחידי הקבוצה, שאינו מעונין בתביעה, נדרש להודיע על פרישתו (לענין זה ראה "תביעות ייצוגיות" גיל לוטן ואייל רז שם עמ' 259).

אותה הלכה של אימוץ הכללים הנ"ל והפסיקה אומצה ב-ת.א. (ב"ש) 3361/98 בש"א 2657/98 קיבוץ חצרים ואח' נ. רשות השידור. כך הדבר גם ב-ת.א. (ת"א) 1478/99 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ ואח' נ. מ"י. נפסק שם שיש להתיר הגשת תביעה ייצוגית מכוח תקנה 29 בהתחשב בקבוצת מעונינים ידועה, שהם תובעים סכומים קצובים. גודל הקבוצה מצדיק בירור התביעה בדרך של תובענה ייצוגית, דבר שימנע כפל התדיינויות והלכות סותרות.

ביה"מ לא אימץ עמדת המדינה לפיה מיותרת התובענה הייצוגית בהתחשב בכך שהמדינה ממילא תחיל פס"ד חלוט שינתן לגבי אחד התובעים על הקבוצה כולה.

 9. בפסקי הדין הנ"ל, שנתנו בבתי המשפט המחוזיים נפסק, כי יש לאמץ התנאים שפורטו לענין התביעה הייצוגית בחוק ניירות ערך תשכ"ח 1968 וחוק הגנת הצרכן תשמ"א 1981. תנאים אלה הם כדלקמן:

- התובענה הוגשה בתום לב;

- גודל הקבוצה מצדיק הגשת תובענה ייצוגית;

- התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בנסיבות הענין;

- יש יסוד סביר להניח שהתובע מייצג בדרך הולמת את ענינם של כל הנמנים על הקבוצה.

נוסף תנאי נוסף בפסיקה הדורש מן המבקש להגיש תביעה ייצוגית להראות כי יש ממש בסיכויי התביעה, מעבר למה שנדרש מ-"תובע רגיל". כך הדבר משום שהתובע הייצוגי אמור לייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית המשפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע מבלי ליטול חלק במשפט (ראה ע.א. 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ. טמפו תעשיות פד"י נא (2) 312 בעמ' 327; ובאותו ענין ראה גם ת.א. (ת"א) 645/97 המ' 7008/97 גייר נ. מ"י משרד התחבורה רשות הרישוי).

 10. לאור הכללים הנ"ל יש איפוא לבחון סיכוייה של התביעה הנדונה.

 10.1 התביעה מתייחסת לפרשנות הראויה שיש ליתן להחלטה 402 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל, בשילוב נוהל 36.23, לענין דמי היתר שיש לגבות בגין שינוי יעוד או ניצול של קרקע. המחלוקת מתמקדת בסע' 4 (ב) של ההחלטה הנ"ל לפיו דמי ההיתר יחושבו לפי "...ההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול".

"הערך המעודכן של זכויות החוכר", אינו שנוי במחלוקת, והינו ערך הזכויות של החוכר בפועל, עפ"י השימוש והניצול שבחוזה החכירה, לפי שיעור דמי החכירה הראשוניים, או ערכם המהוון. המחלוקת נוגעת לגבי "הערך המלא של הקרקע" לאחר השינוי.

טוען המשיב כי מדובר ב- 100% של ערך הקרקע עבור בעליה, הוא המינהל.

לעומתו טוענות המבקשות, כפי שצויין בסע' 2.3, לעיל כי זכויותיו המהוונות של החוכר הינן בשיעור 91% בלבד ולכן יש לחשב ההפרש בין "הערך המלא" של 91% מהערך החדש של הנכס, אחרי שינוי היעוד/הניצול לבין 91% מהערך הריאלי הקודם של הנכס, קודם שינוי היעוד/הניצול. במילים אחרות, יש לחשב "הערך המלא" של זכויותיו של החוכר בקרקע, ולא של הבעלים בקרקע.

הפרש דמי ההיתר יש לחשבו לפי שיעור זכויותיו של החוכר בפועל בקרקע. ע"י חישוב ההפרש לעומת הערך המלא של הקרקע, בשיעור 100%, של זכויות הבעלים (לעומת החוכר), מביא המשיב לעשיית עושר ולא במשפט, לענין דמי ההיתר המחושבים על 9% מערך הקרקע.

10.2 טוען המשיב, כי המבקשות חייבות בדמי היתר בשיעור המלא, עפ"י פרשנותו, ולפי חוזי החכירה שנחתמו. חוזים אלה מחייבים את המבקשות בדמי ההיתר "המקובלים" אצל המשיב לאורך תקופה של עשרות שנים. לתגובת המשיב לא צורף תצהיר לתמיכה בעובדות הנטענות על ידיו. כמ"כ מפנה המשיב לסעיפים שונים בחוזי החכירה המתייחסים לדמי חכירה לעומת דמי היתר.

10.3 טוען המשיב כי פרשנותו להחלטה 402 תואמת לשון הכתוב. עמדה זו לא נתקבלה על דעת סגן היועה"מ של המשיב עו"ד ציפורה רקנטי, לפי מכתבה מיום 19.6.00 לב"כ המבקשות. שם נאמר, כי ההחלטה 402 הנדונה מיושמת ע"י נוהל 36.23 של המשיב. עפ"י נוהל זה הערך החדש של הקרקע, אחר שינוי היעוד/הניצול מחושב לפי 100%-91% של ערך הקרקע - משתמע לפי שיעור דמי החכירה הראשוניים המהוונים.

טוען ב"כ המשיב כי אין בעמדה זו של סגן היועה"מ כדי לחייב את המשיב והיא מוטעית.

 10.4 דמי היתר אינם בגדר מס או היטל, אלא הם מבוססים על השבחת ערך הקרקע (כך משתמע מהאמור ב-ע.א. 6826/93 הועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא ואח' נ. חייט ואח' פד"י נא (2) 286 בעמ' 302). לכאורה, איפוא, יש לחשב הערך החדש של הקרקע עפ"י זכויותיו בפועל של החוכר הן המבקשות, וזו לכאורה תכלית ההוראה שבהחלטה 402. כללית יש לעקוב אחר תכלית חוק או הוראה של מחוקק משנה ומשלא עולה כוונה להטיל מס, היטל או אגרה, יש להמנע מכך (ראה ע.א. 165/82 קיבוץ חצור נ. פקיד שומה רחובות פד"י לט (2) 70 וכן ת"א 433/91 (ת"א) מנחמי בוני מגדל דוד רמת גן בע"מ נ. עירית רמת גן - דינים מחוזי).

נאמר כי דמי היתר אינם בגדר מס או היטל ויש איפוא לראותם כאגרה שלכאורה נגזרת משיעור השבחת המקרקעין לגבי החוכר ולא בעליה של המקרקעין. לפיכך לכאורה יש לחשב דמי ההיתר לפי שווי זכויות החוכר בקרקע.

לשון החלטה 402 היא כדלקמן:

"4. סיכום דמי ההיתר יחושב לפי הכללים הבאים:

....

4ב. עבור שינוי ייעוד או שינוי ניצול - 40% (בחכירה מהוונת של 51%) מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול".

לכאורה מתבקש, שההשוואה תעשה בין אותן זכויות, במצבים או מועדים שונים, ולא בין זכויות שונות במצבים או מועדים שונים. דהיינו בין אותן זכויות של החוכר ולא השוואה בין זכויות החוכר לזכויות הבעלים, במועדים שונים לפני ואחר שינוי יעוד או ניצול. חוו"ד השמאי יצחק שפיגל, שצורפה לתובענה, תומכת בפרשנות זאת.

10.5 טוען המשיב כי המבקשות ממילא אינן נדרשות לשלם דמי היתר בשל מלוא עליית שווי הזכויות, עקב שינוי יעוד או ניצול, וזאת במטרה לעודד חוכרים ליזום שינוי יעוד וניצול בקרקע, ע"מ לגרום לניצול טוב יותר של הקרקע. כנגד תשלום דמי ההיתר "המופחתים" אף נתנות טובות הנאה נוספות.

המבקשות דוחות טענות אלה של המשיב.

טוען המשיב כי החוכר יכול לנצל את "הרווח" מדמי ההיתר המופחתים לתשלום היטל השבחה לרשות המקומית. המבקשות משיבות כי מכוח חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965 סע' 2 (ג) לתוספת השלישית החוכר זכאי לנכות את סכום ההיטל מכל תשלום שעליו לשלם למחכיר.

טוען המשיב כי עקב תשלום דמי ההיתר מוארכת תוקפת החכירה ב- 49 שנים נוספות בלי שהחוכר נדרש לשלם 5.5% מערך הנכס, כפי שמקובל בהארכת תקופת חכירה. לכך משיבות המבקשות כי גם בכך אין יתרון שכן החוכר מפסיד יתרת התקופה מן החכירה המקורית.

עוד טוען המשיב כי עקב תשלום דמי ההיתר פטור החוכר מתשלום דמי הסכמה. גם בכך אין משום יתרון כאשר דמי החכירה מהוונים, אז ממילא אין חיוב בדמי הסכמה.

10.6 השמאי מטעם המבקשות נחקר על חוות הדעת שצורפה לתובענה. לשאלת ב"כ המשיב מסכים הוא שאחוזים שנגבים כדמי היתר, עקב השבחה, בעקבות שינוי יעוד או ניצול הם במידה מסויימת שרירותיים. מצב דברים זה לכשעצמו, לכאורה מצדיק בירור (ראה עמ' 8 לפרוט').

 10.7 מכל הנאמר לעיל יש להסיק כי המבקשים הצליחו להראות סיכוי של ממש לתביעתם.

 11. טוען המשיב כי התביעה הנדונה איננה ראויה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, הואיל ומדובר בסכומי תביעה גדולים יחסית, שבגינם ניתן להגיש תביעה רגילה. אין מדובר בסכומים פעוטים, לגביהם לא קיימת כדאיות תביעה ליחיד.

המבקשות מעלות מספר טענות כנגד טענה זו של המשיב. השמאי מטעם המבקשות מתייחס בחוות דעתו לסכומים קטנים יחסית לשווי הפרוייקט וכן לקושי בהגשת תובענה עקב התנגדות המינהל לתשלום תחת מחאה (שם עמ' 4). השמאי לא נחקר על כך כלל, ואף לא נחקר בשאלת הכדאיות הכלכלית של תביעת המבקשות.

השמאי גם העריך שווי התביעה בסך 12,000 ₪ בלבד ליחידת דיור (ראה עמ' 6 לחוות הדעת).

ביה"מ מופנה להחלטה שנתנה בת.א. (ב.ש.) 3341/98 בש"א 2431/98 אגודה שיתופית חלקאית בע"מ ואח' נ. כימיקלים לישראל בע"מ שם אישר ביה"מ תביעה ייצוגית אף שהמבקשות עצמן תבעו 300,000 ₪, בהתחשב בסכום הנמוך של "התובעים" הבודדים בתביעה.

 12. טוען המשיב כי לא מוצדק לאשר התביעה הייצוגית, הואיל והמשיבה היא רשות ציבורית והיא תקיים כל פס"ד חלוט לגבי כל הנוגעים בדבר. טענה זו לא נתקבלה ב-ת.א. (ת"א) 1478/99 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ. מ"י וגם לא ב-ת.א. (ב"ש) 3361/98, בש"א 2657/98 קיבוץ חצרים ואח' נ. רשות השידור. הטענה לא נתקבלה, בין היתר, משום שהמדינה לא הסכימה לוותר על טענות מקדמיות אפשריות כנגד התובעים השונים.

 13. עוד טוען המשיב כי לא מתקיימת זהות בעילה ובסעד אצל חברי הקבוצה ולכן אין להתיר תובענה ייצוגית. דמי ההיתר, גם עפ"י החישוב הנטען ע"י המבקשות, מחושבים בצורה שונה בכל מקרה, על פי נסיבותיו השונות והקרקע השונה.

בטענה זו של המשיב יש ממש ואכן לכאורה הסעד הכספי הנתבע ע"י כל אחד מחברי הקבוצה הוא שונה.

 14. בפס"ד "פרנקישה", שאוזכר לעיל (ראה סע' 6), נפסק שאין לאשר תביעה ייצוגית מכוח תקנה 29, משהסעד הנתבע ע"י כל אחד מחברי הקבוצה אינו זהה. לעומת זאת נפסק, כי יתכן והתוצאה היתה שונה לו המבקשים היו מסתפקים בסעד הצהרתי שהוא זהה לחברי הקבוצה כולם. בירור התביעה הנדונה לענין הסעד ההצהרתי המבוקש, יש בו כדי למנוע כפל התדיינויות והלכות סותרו. הסעד ההצהרתי המבוקש הוא זהה לגבי קבוצה גדולה של חוכרים, לגביהם אושר שינוי יעוד או ניצול. מדובר בקבוצה מוגדרת, שפרטיה אמורים להיות מוכרים למשיב. גודל קבוצה זו מצדיק ברור התובענה בדרך של תובענה ייצוגית. הוכחו התנאים לאישור תביעה ייצוגית כפי שאלה פורטו בסע' 9 לעיל. לכאורה גם הראו המבקשות כי יש סיכוי לתביעתם.

 15. סוף דבר הנני מורה כדלקמן:

 15.1 כתב התביעה יתוקן כך שיוגבל למתן סעד הצהרתי. לפיכך יימחק סעיף 38 (ג) ו- (ד) לכתב התביעה.

  15.2 בכפוף לאמור לעיל תתברר התובענה כתובענה ייצוגית.

 15.3 יקבע קדם משפט נוסף בו תידון שאלת ניסוחה של מודעה שיש לפרסם בענין התביעה הייצוגית.

על המבקשות להודיע עמדתן לענין זה בכתב עד ליום 15.9.02 והמשיב ימסור תגובתו עד ליום 1.10.02.