ת"א 064282/01

כהן מגורי אילן, התובע

נגד

אלפי רות, הנתבעת

בית משפט השלום תל אביב-יפו

בפני כב' השופט אטדגי יונה

[28.7.2002]

פסק דין

1. התובע, מתווך, תבע את הנתבעת לתשלום דמי תיווך.

לאחר ובעקבות ישיבת קדם המשפט הראשונה, הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה (בש"א 114049/02), והנתבעת הגישה בקשה לדחיית התביעה על הסף.

כל אחד מהצדדים התנגד, כמובן, לבקשתו של האחר.

2. תיקון כתב תביעה מוסדר בסימן ב' שבפרק ז' לתקנות סדר הדין-האזרחי, תשמ"ד-1984, (להלן: "תסד"א"), כאשר המבחן, שעל פיו צריך להכריע בית המשפט אם להיענות לבקשת התיקון, הינה האם התיקון המבוקש יסייע לבית המשפט "להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין" (תקנה 91 תסד"א). ראה י. זוסמן, סדר הדין-האזרחי, מהדורה שביעית (להלן: "זוסמן"), עמ' 337 ואילך; ד"ר ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 110.

הגם, שהדבר ניתן להיעשות "בכל עת" (תקנה 91 תסד"א), הרי "ככל שבעל דין מזדרז, הרי זה משובח" (זוסמן, עמ' 353). ודאי, שהדבר ניתן להיעשות בטרם החל שלב ההוכחות, כמקרה דנן.

3. סילוק התביעה על הסף מוסדר בסעיפים 100 ו-101 לתסד"א. "לשתי התקנות מטרה אחת, והיא לעקור על הסף תובענה, אשר אפילו תתברר עד תומה, לא תוכל להביא לתובע את הסעד המבוקש" (זוסמן, עמ' 409).

 הנחיה כללית, שיש לראות בה את המדיניות השיפוטית הרצויה היא, כי מחיקת תובענה או דחייתה על הסף "הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה, ודי בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תמחק באיבה"

ראה: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה חמישית מעודכנת (להלן: "גורן"), עמ' 134;

ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פד"י מ(2) 671,668;

ע"א 35,36/83 חסין נ' פלדמן, פד"י ל"ז(4)721.

הכללים היסודיים בסוגיה זו נמנו עוד ב-ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשייה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח, פד"י ה' 1585, 1591, ומתוכם נזכיר שלושה כללים, הרלבנטיים לענייננו:

"כלל ג': כתב התביעה אינו מגלה עילה, אם התובע, בהנחה שיוכיח את העובדות הכלולות בו, לא יהיה זכאי לקבל את הסעד המבוקש על ידיו.

כלל ד': במחקו תביעה מחמת חוסר עילה מחליט בית המשפט על גורל התביעה, ללא שמיעת טענות לעצם העניין.

כלל ה': אמצעי חמור זה יש לנקוט רק במקרים בהם ברור, שהתובע אינו יכול בשום אופן לקבל את הסעד המבוקש, אפילו הוכיח את העובדות המפורטות בכתב התביעה ואף תינתן לו רשות לתקנו".

מתוך כלל ד' נובע, כי הדיון בבקשת המחיקה או הדחייה אינו מתייחס לאמיתות העובדות, ויוצאים מתוך הנחה, כי התובע אכן יצליח להוכיח את כל העובדות שטען להם.

ראה: גורן, עמ' 133;

ע"א 163/84 מד"י נ' חברת העובדים, פד"י ל"ח(4)1, 8.

בשל כך, היו שמצאו דמיון בין השיקולים המנחים בבקשה לסילוק תביעה על הסף לבין בקשה למתן רשות להגן כנגד תביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר (כב' השופט מלץ, ע"א 76/86, ד"ר פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ ואח')

משום כך, נעשתה אבחנה לצורך הדיון בבקשה מסוג זה, בין נימוק שבעובדה לנימוק שבחוק. "היה נימוק של חוק – אפילו השאלה נכבדה ומסובכת – יטה בית המשפט יותר לדון בו, ולהשתמש בכוחו לדחיית תביעה על הסף, מאשר בעובדה, שאם סוף תביעה להידחות מנימוק של חוק, יהא בדחייתה מלכתחילה, ללא גביית עדויות ובירור עובדות, משום קיצור דרך". (זוסמן, עמ' 417, והפסיקה הנזכרת שם).

עוד נקבע, כי שאלת סילוקה של תביעה על הסף יכולה לעלות גם ביוזמת בית המשפט (גורן, עמ' 132, והפסיקה שם).

4. כאשר מוגשת בקשה לתקון כתב תביעה וביחד איתה מוגשת גם בקשה לסילוק התביעה על הסף, וכאשר ללא תיקון עשויה הבקשה לסילוק להתקבל, הרי שיש להתיר תיקון התביעה (ראה כלל ה' הנזכר לעיל, וכן זוסמן עמ' 348).

יחד עם זאת, רק ברור הוא שאם גם לאחר תיקון כתב התביעה כמבוקש, עדיין דין התביעה להידחות או להימחק על הסף, אזי אין כל טעם בתיקון, ואין להתירו (זוסמן, עמ' 359).

המסקנה מכך, היא שעלי לדון בבקשה לסילוק התביעה על הסף, כאילו הותר תיקון כתב התביעה כמבוקש. במלים אחרות, השאלה שיש לדון בה כאן, היא: האם יש להיעתר לבקשה לסילוק על הסף של התביעה, לאחר תיקונה כמבוקש?

5. הנימוק לבקשה לדחות את התביעה על הסף הוא העדר מסמך הזמנה בכתב, כנדרש בחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996, (להלן: "חוק המתווכים").

התובע אינו חולק על העדרו של מסמך בכתב, אך טוען כי הנתבעת התחייבה לחתום על "הסכם תיווך" וגרמה לו לפעול לתיווך העסקה, העסקה נקשרה באמצעותו, אך הנתבעת הפרה התחייבותה לחתום על הסכם תיווך ולשלם דמי תיווך. בכך, על פי טענת התובע, נהגה הנתבעת בחוסר תום לב ובדרך שאינה הוגנת, הציגה מצג שווא והטעתה אותו.

התובע סבור, כי בגין עילות אלה ניתן לתבוע את הנתבעת, על אף העדרו של מסמך בכתב.

בבקשת התיקון, התובע למעשה אינו מחדש דבר, אלא מרחיב, מפרט ומנמק את טענותיו, כפי שהועלו בכתב התביעה המקורי. למרות זאת, כאמור לעיל, נניח לצורך הדיון בבקשת הדחייה על הסף כאילו תוקן כתב התביעה כמבוקש.

להשלמת התמונה, נציג בקצרה גרסת הנתבעת: לדבריה, כלל לא פנתה לתובע, אלא הוא שפנה אליה בעקבות פרסום שעשתה בעיתון למכירת דירתה, בו ציינה במפורש כי אין היא מעונינת בתיווך. למרות זאת הציע לה התובע את שירותיו, והיא נעתרה לבקשתו תוך הבנה שדמי התיווך ייגבו מהקונה בלבד. לפיכך, לדבריה, לא הסכימה לחתום על הסכם תיווך. לעומת זאת, חתמה לו על הסכם תיווך עבור רכישת דירה חילופית (עסקה שאינה מענייננו כאן). מכל מקום, עם השלמת העסקה, ולאחר שהתובע הפציר בה רבות נאותה לשלם לו סכום מסוים, לפנים משורת הדין. עד כאן גרסתה.

כך או כך, טוענת הנתבעת, כי בהעדר מסמך תיווך בכתב, יש לדחות את התביעה על הסף.

6. הדרישה למסמך בכתב מובאת בסעיף 9(א) לחוק מתווכים, שזה לשונו:

"מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים…"

ובסעיף 14 לחוק המתווכים נאמר כך:

"מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:

(1)…

(2) הוא מילא אחר הוראת סעיף 9.

(3)…"

7. הדרישה לקבלת הזמנה בכתב לביצוע פעולת התיווך היא דרישה חדשה שלא הייתה קיימת בדין שקדם לחוק (ראה סקירתו הרחבה של מ. דלברי, ניהול נדל"ן, הוצאות אוריאן, תשנ"ח-1997, עמ' 951).

היו שראו בדרישה זו את ההוראה החשובה ביותר שהוכנסה לחוק המתווכים החדש (ראה: עו"ד גיא שפר, "דירה למכירה", השער המשפטי, מיום 14/05/01, INTER LAW).

8. דרישת הכתב בחוקים שונים נועדה לתכליות שונות. לעיתים, ניתן לראות בדרישת הכתב כדרישה ראייתית גרידא (למשל סתירת מסמך בכתב באמצעות מסמך בכתב אחר: סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני), ויש ודרישת הכתב מוצגת כדרישה מהותית, דהיינו, כי בהעדר כתב לא נעשה דבר (הדוגמא המובהקת היא כמובן דרישת הכתב בעסקה במקרקעין: סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969).

ההגדרה נעשית על בסיס הטעם והתכלית שבדרישת הכתב. כך, על פי אותן דוגמאות, דרישת הכתב לשם סתירת מסמך אחר בכתב מתבקשת מטעם ראייתי מובהק, ואם קיימת ראיה מובהקת אחרת, פג טעמה של הדרישה.

דרישת הכתב בעסקה במקרקעין מנומקת בדרך כלל משום חשיבות העסקה ורצינותה, כדי להרתיע אדם מלהתחייב בחיפזון ובקלות דעת, ולגרום לו להקדיש מחשבה נוספת לבחינת רצונו האמיתי, ראה: ע"א 726/71 גרוסמן את קב"ק נ' מנהלי עיזבון בידרמן, פד"י כ"ו(2) 781, 789; פרופ' ד. פרידמן ופרופ' נ' כהן, "חוזים", כרך א', הוצאת אבירם, תשנ"א-1991 (להלן: "פרידמן וכהן"), בעמ' 395 (וראה מובאות ומראי מקום בפסק דינו של כב' השופט צ. דותן ב-ת.א. 143768/98 פרשקובסקי נ' פטל).

והשווה, דרישת הכתב במתן גט: דברים כ"ד, א' "... וכתב לה ספר כריתות", ופירושו לספר דברים של א. מירסקי, דעת מקרא, מוסד הרב קוק ירושלים, דף שמ"ז:

"ותיקנה התורה שביטול קשר הנישואין יעשה בכתיבת שטר מיוחד לזה, והוא שלא יהא קל בעיניו לגרשה".

כאשר זו תכליתה של דרישת הכתב, מוצגת היא כ"מהותית" דהיינו, בלעדיה–אין.

9. פרשנות חוק צריכה להיעשות על פי תכליתו (א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, עמ' 250-287). תכליתו של חוק המתווכים החדש הינה להגן על הצרכן. כך נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק מתווכים במקרקעין, התשנ"ב-1992, הצ"ח 2136, התשנ"ב:

"הצורך בקבלת חוק שיסדיר את העיסוק במקצוע התיווך במקרקעין ושיעניק את ההגנות המתאימות לרוכשים בכוח, קיים גם ברמה העקרונית וגם כצו השעה".

מבחינה זו, ראוי למקם את חוק המתווכים בין שאר החוקיים "הצרכניים", או חוקים אחרים, שחלקים מתוכו בעלי היבט "צרכני". בכולם, מתערב המחוקק בחופש העיסוק וחופש החוזה וההתקשרות, עד כדי ביטול עצם ההתקשרות, או ביטול נפקויות והשלכות מסוימות הנובעות ממנה.

סקירה חלקית בלבד:

חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (ביטול תנאים מקפחים);

חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, על כל חלקיו;

חוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 (התניה לטובת הקונה בלבד, סעיף 7 א');

חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, (סייגים להתנייה – סעיף 39);

חוק הערבות, תשכ"ז-1967 (פרק ב' – ערבות של ערב יחיד);

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, ועוד.

  ברבים מהחוקים הנ"ל מופיעה דרישת הכתב או דרישת ציון פרטים מסוימים, עד כדי העמדתם כתנאי לתקיפותה של ההתקשרות, ראה למשל: סעיף 5(ב) לחוק הבנקאות הנ"ל; סעיפים 5(א), 14 א(א)(1) (רכישת יחידת נופש) וסעיף 14 ג(ב) (מכר מרחוק) לחוק הגנת הצרכן הנ"ל, ועוד.

10. בשל כל אלה, הדעה הרווחת היא, כי דרישת הכתב על פי חוק המתווכים הינה דרישה מהותית. כך נקבע ב-בר"ע (באר שבע) 952/98 שריזיאן נ' סלאם (לא פורסם).

ההלכה שנפסקה בעניין שריזיאן הנ"ל הינה פסיקתו של בית משפט מחוזי, והיא מנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו כבית משפט זה: סעיף 20(א) לחוק יסוד: השפיטה.

אולם, דומני, שגם אלה שנטו שלא להציג גישה מחמירה בעמידה דווקנית על כל הפרטים הנדרשים לפי סעיף 9(א) לחוק המתווכים והתקנות שהותקנו לפיו (ראה סקירה במאמרו של עו"ד שפר הנ"ל), או מלומדים הנוטים להגמיש את דרישת הצורה (ראה פרידמן וכהן בעמ' 394), יטו לקבוע כי העדרו כליל של כתב אינו יכול להירפא בדרכים אחרות (כך במפורש קובעים פרידמן וכהן בעמ' 8-397).

11. לאחר שעמדנו על תכליתו של החוק ותכליתה של דרישת הכתב, נעמוד גם על לשונו של החוק.

לשון החוק, כפי שצוטטה בסעיף 6 לעיל (סעיפים 9(א) ו-14 לחוק המתווכים) היא חד משמעית, ובנויה כתנאי בני גד ובני ראובן (במדבר, ל"ב, כ-ל"ב), לאמור: מתווך לא יהיה זכאי לדמי תיווך אלא אם חתם הלקוח על הזמנה בכתב (סעיף 9(א)), ומתווך יהיה זכאי לדמי תיווך אם נתקיימו תנאים מסוימים, בתוכם מילוי אחר הוראת סעיף 9 הנ"ל (סעיף 14).

12. המסקנה היא, כי גם על פי תכלית החוק וגם על פי לשונו, מסמך הזמנה בכתב בתיווך מקרקעין הוא תנאי לתשלום דמי תיווך, ובלעדיו אין עילה לתביעה בגין דמי תיווך.

13. עקיפתה של המסקנה הנ"ל, באמצעות העלאת עילה של הפרת התחייבות לחתום על מסמך בכתב, או עילה של חוסר תום לב באי חתימתה של ההתחייבות, מצג שווא לחתום על התחייבות וכיו"ב, תרוקן דרישת הכתב מכל תוכנה, ועל כן אין לקבלה (השווה: ת.א. (שלום רחובות) 564/98 שחטר נ' דדון ניהול נכסים (לא פורסם).

גם העובדה שהלקוח שילם מקצת מדמי התיווך, אין בה כדי לרפא פגם זה (עניין שריזיאן הנ"ל).

14. מכאן, שגם אם התובע יצליח להוכיח את כל הנטען על ידו בכתב התביעה, ולאחר תיקונו כמבוקש על ידו, דין התביעה להידחות, בהעדר מסמך התחייבות בכתב. זוהי שאלת חוק, שאלה משפטית, ולכן ראוי ונכון להכריע בה כבר בשלב זה.

15. לאחר ולאור כל אלה, אני קובע כי דין התביעה להידחות על הסף.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ בצירוף מע"מ. הסכום יישא הפרישי הצמדה וריבית מיום קבלת פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

 המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים – בדואר.

 ניתן היום י"ט באב, תשס"ב (28 ביולי 2002) בהעדר הצדדים הנ"ל.